香港“占中”非法集会已持续二十余日,香港社会的交通秩序、民生秩序和法治秩序遭到了超常规的冲击与破坏,引发了民意的激烈反弹和基于法治基础的中央和特区政府的坚决反对。

　　“民主”被标榜为此次抗命运动的最高教义,“公民提名”被作为与基本法第45条规定之“机构提名”分庭抗礼的提名模式。这表明,运动一方从2013年初提出“公民抗命”目标开始即循着一条“违法”路径展开,其对基本法与人大决定的否定性评价与试图修正的诉求是一以贯之的。正是由于在合法与违法之间存在严重的规范依据和政治价值冲突,双方各种形式的“对话”从一开始就缺乏最起码的相互信任和法治基础。这是香港社会出现“占中”运动和连续的政治不合作现象的政治社会根源。

　　对于“占中”的违法性,双方实际上并无异议。在建制派与官方立场看来,无论何种正当动机均不构成违法的充分理由,亦不构成豁免责任的抗辩理由。这一严格的法治立场受到了香港大律师公会的明确支持,后者在4月28日的政改意见书中提出“公民提名”不符合基本法,在10月8日的“占中”声明中更明确提出“公民抗命”不构成抗辩理由。运动一方的“占中三子”之一戴耀廷亦不否认抗命的违法性,其在系列文章中援引公民抗命的理论传统来证明抗命行为的道德正当性,以主动承认违法并勇于承担责任作为抗命行为的行动者美德和规范构成要件。

　　具体而言,“占中”涉嫌触犯香港的《简易程序治罪条例》和《公安条例》有关妨碍公共秩序和非法集结的规定,涉嫌刑事责任,另有民事上的损害赔偿责任。目前来看,由于非法“占中”尚未完全结束,刑事追责尚未系统开展,而受损商户与个人的民事求偿程序则已开展,“反占中联盟”亦开展了相关的法律咨询与援助工作。依法追责,既是抗命行动的逻辑使然,也是阻遏“占中”行为先例化的必要法律行动,以便将此次事件对法治的冲击降至最低点。

　　判断“占中”违法性较为容易,双方争议不大。真正的争议在于引发“占中”的“公民提名”的合法性。香港普选之争的焦点不在于选举制度如何设计、一人一票如何落实,这些环节在中央的政改决定里并无具体涉及,亦无限制,特区政府可经由本地立法灵活安排。最大的争议焦点在于“公民提名”的合法性。民主党主席刘慧卿近日表示将率泛民小组赴瑞士联合国总部向人权事务委员会申诉香港普选违反国际人权公约的有关情况,请求后者进行专项审查。这里涉及联合国《公民权利和政治权利国际公约》对香港的适用性问题,这也是政改辩论和双方话语权争夺的核心议题。1976年英国加入该公约时对25b所涉香港民主问题提出了明确保留,表明立法局与行政局产生办法不受普选限制,当时的总督是委任的,自然不涉及“选举”问题。

　　中国政府于1997年香港回归前夕照会联合国秘书长,声明英国的“1976年保留”继续有效,同年12月发出第二份照会,声明香港的人权报告义务继续实施,由特区政府起草,外交部代转。

　　中国政府的“1997年照会”的准确法律含义是:公约整体对香港继续有效,英国保留部分继续有效,普选保留包含的中央政府(不是香港)对香港政制发展主导权继续有效,25b构成普选国际标准但对香港不适用。

　　1976年英国作出普选保留时,尚未考量香港回归问题。1980年代以来的回归谈判及过渡期安排促使英国从自身利益出发快速推进香港代议民主架构的发展,甚至通过1991年的《香港人权法案条例》和1995年的法官判例确立“人权法案”的凌驾性地位,对抗基本法秩序,但因香港本地立法无权改变英国保留效力以及临时立法会的合法反击,港英政府的“暗度陈仓”之举未能成功。但香港民主派对该公约的理解与接受一以贯之,不时提出废除功能组别和提前落实“真普选”的要求。

　　吊诡的是,基本法确立的以”功能组别”为基础的宪制架构恰恰来自于港英政府1980年代的代议制改革经验,当时英国方面甚至竭力推荐“功能组别”制度给基本法起草委员会。如今,功能组别成为立法会半数议员的选举基础和特首选举委员会、提名委员会的政治基础,成为香港宪制秩序的根本政治原理与政治制度,其主要理论依据在于香港特殊的商业社会构成以及香港高度自治对“权力制衡”的宪制性需求。

　　此次人大政改决定采取提名委员会“按照”选举委员会组成的模式,所坚持的正是这种多元均衡参与和保持政制发展连续性、稳定性的政治理性基础,而不是以单一的“一人一票”原则大幅度、系统改造基本法秩序。这种稳健、审慎的宪制变迁安排被反对派污名化为“小圈子选举”、“筛选”。尽管香港脱胎于英国普通法保守主义传统,但随着民主意识形态的全球化以及美国影响力的增加,香港反对派所奉行与追求的民主观和民主目标日益具有法国大革命式的激进主义倾向,其民主运动的口号和形式也大体循此精神,而不大符合英美传统下的多元主义、均衡政制和保守改良主义特征。这是香港民主文化有待反思、检讨与改进之处。

　　总之,香港的“占中”是在纯粹民主观和激进主义的公民抗命传统下发生的,是本港民主派和国际干预力量共同作用的结果。时至今日,“占中”在特区政府依法控局、中央政府严守法治底线以及特区主流民意日益倾向“反占中”的共同对抗下,已经失败。警方连日来的“准清场”行动虽伴随偶发的冲突暴力事件,但总体上顺利开展,社会秩序有序恢复。“占中派”预期的将学生运动扩展为普遍社会运动以及牢牢掌握主流民意的目标基本落空。

　　当超越基本法秩序的民主理想与违法抗命的“占中”手段相结合时,处于其对立面的就是作为香港第一核心价值的法治、香港主流民众的民生福祉以及香港整体的繁荣稳定。法律是凝固的民意,民意是涌动的法律。当本港法律和主流民意合力“反占中”时,“占中”行为本身已同时丧失合法性与正当性。法外求法,苦寻国际干预,罔顾基本法前提与主权秩序事实,无异于缘木求鱼,难成正果。

　　(田飞龙，北航高研院讲师、香港大学法学院访问学者)