导语："宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家的根本法，在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律，在香港特别行政区具有宪制性法律地位。""占中公投"不仅违反了作为其直接宪制基础的《香港特别行政区基本法》，而且也违反了更为根本意义上的宪制基础--宪法。

 

　　"占中公投"发端于2013年年初，它是由香港本地学者戴耀廷、陈健民及牧师朱耀明发起并领导的一场政治示威运动，全称是"让爱与和平占领中环"，简称"占中"。2014年6月20日至22日，占领中环行动举行"全民投票日"，于3个"普选方案"中投出"占中方案"。亦称"622全民电子公投"。"占中公投"运动的组织者和支持者认为全国人大常委会确定的2017年香港特别行政区行政长官的候选人提名方式有政治筛查的嫌疑，宣称通过此政治运动的目的是敦促中央政府在香港落实"国际标准的普选"。"占中公投"运动自6月份举行所谓的"622全民电子公投"以来，已经持续了近4个月的时间，由其直接或者间接引发的矛盾和冲突逐步显现出来，给香港的经济发展、社会秩序稳定造成了重创，严重影响到了香港安定团结的局面。

 

　　笔者认为，"占中公投"事件的发生有诸多层面的原因，其在思想层面的根源在于：香港特别行政区少数人脑海中弥撒着一些关涉自身宪制基础的模糊甚至错误认识，对部分香港民众的思想观念乃至行为产生了误导，"占中公投"本质上是该种错误思想观念在行为场域的集中显现。2014年6月10日，国务院新闻办发表了《"一国两制"在香港特别行政区的实践》白皮书。白皮书指出，"宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础"。笔者拟以此为基础，从宪法学理的角度对"占中公投"做一分析解读，具体从三个方面展开：

 

　　其一，宪法是香港特别行政区的宪制基础之一，在香港具有适用性。"占中公投"在理论上的逻辑起点是否认宪法在香港特别行政区的适用性，进而为其反对特首必须"爱国"提供理论上的支撑。事实上，宪法在香港特别行政区的适用问题并不是一个新鲜的话题，该问题早在香港特别行政区制定的时候就进行过争论并取得了制度性的共识。反对宪法适用于香港特别行政区的主要理由是：宪法第31条与宪法序言、宪法第1条、第5条是抵触的。宪法序言规定了四项基本原则，第1条规定了社会主义制度，第5条规定了一切法律都不得同宪法相抵触的原则。

 

　　该种理由在法理上难以成立的，其原因在于：（1）宪法序言并没有高于宪法规范的效力。自上个世纪初以来，学界开始研究和关注宪法序言的效力问题，学理上主要有三种主张：无效力说、有效力说、部分效力说。在承认宪法序言具有法律效力的主张中，有学者认为宪法序言具有高于宪法规范的效力。对此，笔者秉持相反的立场。笔者认为，宪法序言和宪法规范的效力相同，认为宪法序言具有高于宪法正文效力的观点缺乏实证法层面的依据。我国宪法序言第12自然段指出，"本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。"依据该规定，无论是宪法序言还是宪法规范，均属于宪法的有机组成部分，彼此间并不存在效力上的高低之分。因此，以宪法第31条违反宪法序言为由否认宪法在香港特别行政区的适用是难以成立的。

 

　　（2）全国人大有权通过法律形式确立香港特别行政区的基本制度，不受宪法序言及宪法第1条、第5条的影响。现行宪法第62条第13项规定，全国人大有权"决定特别行政区的设立及其制度"。现行宪法第31条规定，"国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。"

 

　　对前述宪法规定联结分析之后所得出的结论是：第一，全国人大对于包括香港在内的特别行政区的设立及制度安排具有决定权，不受宪法序言所确立的四项基本原则及宪法第1条所规定的社会主义制度的限制；第二，特别行政区内实行的制度由全国人大通过法律的形式加以决定，该种立法和全国人大制定基本法律的权力是两种平行的权力，所受的限制是不甚相同的；第三，全国人大通过法律确定特别行政区实行的制度时要依据"一国两制"的原则，不受宪法序言及宪法第1条、第5条的限制。

 

　　其二，香港特别行政区基本法是香港的宪制基础，但是它不足以结构性取代宪法在香港特别行政区的适用。对香港特别行政区基本法性质的界定以及由此衍生出的对其和宪法关系的厘定直接影响到对宪法在香港特别行政区适用方式的理解，进而影响到对特首当选之"爱国"、"不对抗中央"要件的正确解读。围绕香港特别区基本法的性质，学界存在诸多理解上的歧义，"小宪法"、"代议机关的制定法、宪法的下位法"、"中央与地方关系法"、"宪法性法律"等都是学界围绕该问题提出的见解。

 

　　其中，容易诱发对宪法在香港适用方式误解的观点是将香港特别行政区基本法视为"宪法的特别法"的主张。特别行政区基本法以其宪法的特别法这一性质，将使其获得宪法在香港特别行政区"代言人"的身份，也就是说，宪法在香港的适用是经由香港特别行政区基本法而实现的，宪法自身并没有直接适用于香港的效力。相应地，宪法中所包含的支撑"爱国"要求的条款在香港也就不具有适用性，以此作为特首当选的必备条件自然也就不具有宪法上的正当性，而只能属于少数"占中者"意念中的所谓"政治筛查"。

 

　　笔者认为，香港特别行政区基本法固然是依据宪法第31条制定的基本法律，但是，这并不意味着宪法与香港特别行政区沟通的唯一管道就是宪法第31条以及香港特别行政区基本法。这不仅与宪法的根本法地位、最高法律效力相违背，而且在事实上也行不通。宪法中的许多规定，如宪法第三章所规定的全国人大、国家主席、国务院等中央国家机关的产生、组成、职权和任期等内容，均与香港特别行政区存在直接的关系。前述中央国家机关均直接与香港特别行政区发生国家事务关系或者代表包括香港在内的全国行使职权，如果这些宪法条文对香港不适用的话，国家权力的运作秩序将会发生紊乱。因此，对香港宪制基础的正确认识应该是：香港特别行政区基本法固然是其重要的宪制基础，但这并不足以结构性取代宪法在该地区的适用。自然，以此为基础而衍生出的反对将"爱国"作为特首当选条件的主张在宪法学理上是无法成立的。

 

　　其三，"占中公投"违反了香港特别行政区的宪制基础。

 

　　"宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家的根本法，在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律，在香港特别行政区具有宪制性法律地位。""占中公投"不仅违反了作为其直接宪制基础的《香港特别行政区基本法》，而且也违反了更为根本意义上的宪制基础--宪法。作为香港宪制基础的《香港特别行政区基本法》及其附件对香港特别行政区行政长官的产生办法、立法会的产生办法和表决程序做了明确的规定。

 

　　但是，少数"占中者"却绕开前者规定的相关程序，意图通过"公投"改变基本法及其附件确立的程序，其真正目的在于通过"公投"凝聚和凸显所谓的"民意"，以之对中央政府施加压力进而达到修正前述两个办法所确立的特别行政区行政长官和立法会产生程序的规定，实现"公投"组织者宣称的所谓"真普选"。该种做法的谬误之处在于：假借"民主"的旗号，背离"法治"的要求，将二者之间原本内在契合的逻辑关联武断地撕裂开来，崇尚和追求摒弃"法治"前提下的所谓"民主"，由此导致的结果只能是社会的失序和混乱。这种失序和混乱，我们在近期香港一些地方所出现的乱象中已经直观地看到了。

 

　　舍此而外，必须看到的事实是：从"占中公投"组织者行为的外在表现来看，他们似乎总是在有意无意地淡忘或者漠视宪法在香港的宪制地位，忽视乃至否定宪法规范所凝聚和承载的"一国"精神，这在作为其发动该"公投"运动诱因的反对以"爱国爱港、不对抗中央"作为特首当选条件的政治诉求中表现得非常明显。"占中公投"组织者认为，以"爱国爱港"、"不对抗中央"作为特首当选的必备条件实际上是为特首的选举设置预选，通过预选，筛走一些不受欢迎的人，让中央认为不"爱国爱港"的人不能成为候选人，这样的选举不符合普及而平等的国际标准。

 

　　笔者认为，"爱国爱港"和"不对抗中央"实际上是一个问题的两个方面，后者是在接受前者基础上的自然延伸，其本质就是"爱国爱港"。这一要求对于特首而言并不过分，而且，该要求有宪法上的依据。宪法第31条规定设立特别行政区的目的是为了维护国家统一和领土完整，保持香港等地区的长期繁荣稳定，而不是为了从根本上颠覆宪法序言所确立的单一制的国家结构形式。诚然，宪法中关涉社会主义制度的内容在香港特别行政区不适用，但是，这并不意味着对该种制度不应该保持应有的尊重。

 

　　"占中"组织者不应忘记的是，宪法中凝聚和承载着"一国"内容的规范在香港依然适用，香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港的适用。这些均是作为特首必备条件的"爱国爱港"的宪法依托；"占中公投"组织者反对将其作为特首普选的条件并予以肆意地攻击乃至误导民意，实施所谓的"公投"，是对宪法确立的"一国"精神的公然践踏！