『刑事上確定夫妻之間處於“感情不和分居期間”的狀態，難以操作。』

　　據報導，反家庭暴力法目前已由國務院法制辦擬出草案(以下簡稱“草案”)。草案明確規定夫妻雙方因感情不和分居或法院正在審理雙方離婚案件期間，男方以暴力手段強行與女方發生關係的，依照刑法第236條(強姦罪)進行處罰。

　　我國刑法僅規定，違背婦女意志，使用暴力、脅迫等手段強行與婦女發生性關係的行為即成立強姦罪，並沒有明文規定丈夫不能成為強姦妻子的犯罪主體。因此，“婚內強姦入刑”並無法律障礙。草案確立了兩種情形下的“婚內強姦入刑”，一是夫妻感情不和分居期間的婚內強姦，二是離婚訴訟期間的婚內強姦。對於第二種情形，應該爭議不大，而對於第一種情形，由於我國缺乏夫妻分居制度，容易產生歧義與執法操作上的困難。

　　對於離婚訴訟期間的婚內強姦入刑，我國司法實踐中已有一些判例。1989年河南信陽地區的法院作出了我國第一起婚內強姦入罪的判決，基本情節是丈夫在妻子提起離婚訴訟後，在親友的幫助下將妻子劫持回家，並多次實施了強姦;1999年上海青浦區法院作出了上海首例婚內強姦判決，情節為法院已作出離婚判決但還在上訴期內，丈夫對妻子實施了強姦。

　　離婚訴訟期間的“婚內強姦入刑”，可操作性很強，且理由也很充分。但是，要將夫妻感情不和分居期間的婚內強姦入刑，就沒有如此明確的界限。例如我國婚姻法將因感情不和分居滿2年，規定為判斷夫妻感情破裂、准予離婚的法定理由，但我國並沒有建立真正意義上的分居制度，導致當事人對起訴以前婚姻雙方是否分居、分居時間長短這一事實普遍舉證困難，法院也難以認定。民事上尚且如此，刑事上確定夫妻之間處於“感情不和分居期間”的狀態，更是難以操作。因此，要將該種情形入刑可以，但應當借鑒西方國家建立夫妻分居制度，與之配套。

　　西方國家法律認可的夫妻分居方式主要有二：一是裁判分居，即由法院判決夫妻分居，暫停夫妻之間的權利義務;二為協定分居，即夫妻通過協議約定分居，免除夫妻之間的權利義務，包括免除同居義務。而對於事實上的分居(前述我國婚姻法上的分居即是)，多數立法不承認。

　　兩性關係是夫妻生活的核心內容，通常情形下夫妻之間有同居的義務，因而婚內強姦一般不應入刑，但在異常情形下，也可暫停夫妻間的同居義務，保護妻子的性自主權。草案將離婚訴訟階段和分居階段發生的婚內強姦入刑，具有合理性。建議立法上確認夫妻任何一方有權提起分居訴訟，確認分居協議之效力或在婚姻登記機關設立分居登記，從而與“婚內強姦入刑”相匹配。

　　□劉昌松(北京慕公律師事務所所律師)