辛聲

　　身患重病的大學生通過搜索網站，找到了一家軍隊醫院治療，花費巨資之後撒手人寰。臨死之前，他將自己的遭遇通過互聯網公布出來，引起社會各界一片嘩然。坦率地說，這樣的悲劇過去也曾經發生過。現在的問題是，為什么會出現這樣的悲劇事件?

　　首先，從廣告市場監管角度看，雖然我國頒布了《中華人民共和國廣告法》，明確規定了廣告經營行為規范，確立了經營主體的資格，但是在現實生活中，對於搜索網站的收費排名經營行為仍然缺乏有效的監管。廣告法明確規定廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。但是，在收費排名商業經營行為中虛假廣告仍然十分普遍。

　　部分學者認為，搜索網站采取收費排名順序經營模式，不屬於商業廣告，因此，不受廣告法的約束。但在筆者看來，采用收費排名經營行為是典型的商業廣告行為。這是因為收費排名經營行為實際上是為推銷商品或者服務而從事的商業行為，收費排名改變了自然排名順序，帶有明顯的商業廣告性質，因此，應當納入我國廣告法調整范疇。

　　從廣告的構成要件看，只要是為了吸引經營者或者消費者注意，以有償收費的方式從事商業經營活動，其行為就具有廣告的特征。不能因搜索排名只是顯示廣告主鏈接的網站而認為不是商業廣告行為。根據收費多少確立搜索排名順序，這本身就是一種商業經營行為，搜索網站利用自己的搜索排名商業經營行為收取費用，而廣告主為了在搜索排名顯示順序中引人注意，向搜索網站提供商業推廣費用。所有這一切都符合商業廣告的特征。消費者權益保護法第45條明確規定：廣告經營者、發布者設計、制作、發布關系消費者生命健康商品或者服務虛假廣告，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。搜索網站的行為已經違反國家法律規定，應當與醫療機構承擔連帶責任。

　　不過，正如人們所看到的那樣，到目前為止，仍然有一些人認為，搜索排名是一種商業經營行為，它有別於傳統的廣告行為，因而不應納入廣告法調整范圍。筆者的觀點是，搜索排名順序不是隨機產生的結果，而是根據廣告主提供費用的多少人為制造的排列順序，因此，這種行為本身具有非常明顯的廣告特征，廣告主是為了推銷自己，而搜索排名經營者則是為了獲得廣告費用。根據我國刑法第222條規定：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。國家網絡監管機構和工商行政管理機構應當聯手調查搜索網站的收費排名經營行為，如果情節嚴重，就可以追究網站負責人虛假廣告刑事責任，並且依照全國人大常委會的決定吊銷其營業執照。

　　其次，從我國醫療行業管理的角度看，工商行政管理機關和醫療衛生行政主管機關有責任對我國醫療市場進行監管。但是，正如人們所看到的那樣，雖然我國市場監管機關發布了禁止醫療機構和醫療人員通過電視報紙發布醫療廣告的行為規范，但並不禁止醫療機構和醫療人員通過互聯網站向消費者或者不特定人發布有關醫療機構和醫療人員的廣告。醫療衛生行政主管機關應當對醫療機構和醫療人員發布的廣告進行實質性審查，如果在醫療機構和醫療人員發布的廣告中發現弄虛作假的現象，應當及時會同廣告行政主管機關進行查處。

　　令人遺憾的是，我國醫療衛生行政主管機關雖然建立了醫療事故鑒定機構並且規定了鑒定的程序，但是，對於鋪天蓋地的醫療廣告卻沒有建立審查和信息發布機制。換句話說，只有等到醫療機構和醫療人員的醫療行為給患者造成了嚴重傷害，並且產生了社會影響之後，醫療行政主管機關才會啟動調查程序，追究有關醫療機構和醫療人員的行政責任。這是一種被動的監管模式，它不利於從源頭出發提高我國醫療機構和醫務人員的醫療水平，不利於從根本上保護患者的切身利益。

　　許多國家明確規定，醫療機構和醫療人員不得向不具備醫療知識的消費者發布醫療廣告，醫療機構和醫療人員包括藥品生產供應商只能向特定的醫療機構和醫療人員發布廣告，因為只有這樣才能確保患者的利益不受損害，也只有這樣才能最大限度地維護醫療市場公平競爭秩序。醫療機構采用搜索網站付費排名的方式從事商業推廣活動，客觀上形成虛假廣告，容易誤導消費者，主觀上具有非常明顯的商業推廣意圖，給患者造成的損害與醫療機構發布的廣告之間具有法律上的因果關系，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》追究醫療機構和搜索網站的法律責任。