自2008年實施以來，內地反壟斷法迎來首次「大修」。近日，國家市場監管總局就反壟斷法修訂草案公開徵求意見，截至時間為2020年1月31日。與現行版本相比，此次《徵求意見稿》備受關注的亮點包括首次確認公平競爭審查制度、新增互聯網領域的反壟斷條款以及大幅提升處罰標準。

　　分析認為，此次修訂將形成巨大的「鯰魚效應」，為陷入各種壟斷爭議盲區的互聯網發展注入新活力，成為互聯網發展史上的里程碑，而內地互聯網企業也將迎來真正意義上的開放。香港商報記者黃鶯

　　「修剪野草」 促互聯網健康發展

　　自2008年8月開始實施的《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）至今已走過12個年頭，最初主要針對工業、商業、公用企業，包括電信等領域，有效保護了市場公平競爭和維護消費者權益。值得關注的是，此次修訂，作為新業態的互聯網也被納入到《徵求意見稿》中，新增了互聯網經營者市場支配地位認定的相關規定。

　　十多年來，中國經濟社會快速發展，全球經濟環境發生變化，現行的《反壟斷法》當中部分條款已經不能完全適應現在和將來的需要。例如當今互聯網迅速發展，搜索引擎開展競價排名、視頻網站在用戶辦理會員後依然播放廣告等問題層出不窮，以規範傳統行業為主的「舊法」顯然已不適應於互聯網經濟發展的當下。

　　人民大學商法研究所所長劉俊海認為，「舊法」出台時，很多互聯網企業還沒有成氣候，更談不上濫用市場支配地位的問題。十多年來，互聯網在人們生活中的地位越來越重要。但長期以來，互聯網企業濫用壟斷優勢地位，游離在《反壟斷法》之外，「霸王條款」日漸升級，侵犯消費者知情權、選擇權、公平交易權。

　　廣東正大聯合律師事務所律師錢洪亮告訴記者，如果《徵求意見稿》落定，將為國家在互聯網壟斷的規制上提供法律層面的依據，並將會對互聯網行業的健康發展起到巨大促進作用，同時也會對保護中小互聯網企業、用戶及消費者對合法權益產生積極影響。

　　「其實，本次《徵求意見稿》不是單單針對互聯網行業的立法，而是對全體市場交易主體的規範，互聯網行業在中國經過多年的『野蠻生長』，也逐步暴露出眾多問題，此次《反壟斷法》的修改，也表現出國家對於規範互聯網行業健康發展的決心。」錢洪亮對記者說。

　　公平競爭 遏電商「二選一」頑疾

　　近年來，每逢「6.18」「雙11」等大促銷活動，電商平台強令商家「二選一」的亂象比比皆是，將互聯網壟斷難題推向了高潮，給市場競爭和消費者利益均帶來了嚴重影響。

　　分析認為，電商「二選一」的弊端盡人皆知，但在一片口誅筆伐中，這種「店大欺客」的行為非但沒有收斂，反而呈現出愈演愈烈之勢。究其原因，依據現行《反壟斷法》規定，「二選一」亂象難能被認定為壟斷行為。

　　網經社電子商務研究中心特約研究員李表示，電商平台「二選一」的問題，既屬於傳統反壟斷法規制的範疇，也有電商行業獨有的特點。現行《反壟斷法》第十七條雖然明確禁止企業濫用市場支配地位，但並未對對電子商務領域的「經營者」、「市場支配地位」的認定作出特別規定。

　　李旻指出，隨着法律的不斷完善，電商平台實施的「二選一」行為也從最初的在協議中約定「獨家交易」轉為更加隱蔽的流量封鎖、搜索降權，將隱形福利向其他品牌傾斜。對於商戶來說，面臨?難以取證的困境。

　　而此次《徵求意見稿》的一大亮點是，在第二十一條明確指出，認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。

　　錢洪亮對記者表示，意見稿中也明確點名了低價傾銷、搭售等行為，這填補了以往法律方面的空白，為低價傾銷、「二選一」等濫用市場支配地位等行為的處罰提供了法律依據。但具體如何認定、如何具體執行還有待於進一步細化。

　　事實上，在2019年9月開始正式施行的《禁止濫用市場支配地位暫行規定》等三部反壟斷法的配套法規中，已經將判斷互聯網領域經營者具有市場支配地位的其他情形進行了明確。

　　審查制度首入法

　　此外，值得關注的是，此次《徵求意見稿》在法律層面，首次將公平競爭審查制度寫入其中。根據《徵求意見稿》規定，國家建立和實施公平競爭審查制度，規範政府行政行為，防止出台排除、限制競爭的政策措施。

　　國務院反壟斷委員會專家諮詢組副組長、對外經濟貿易大學教授黃勇認為，如果公平競爭審查制度最終入法，就會讓這件反壟斷「利器」亮出「牙齒」，有了威力，而不僅僅是作為一種政策倡導和政府官員的業績考核指標。它將為今後政府的市場經濟行為劃出「紅線」，是此次《反壟斷法》修改的最大亮點。

　　中南財經政法大學數字經濟研究院執行院長盤和林撰文表示，制定《反壟斷法》的目的是「保護市場公平競爭，鼓勵創新，提高經濟運行效率」。如今，互聯網行業已經過了野蠻生長時期，行業發展對於規則建立提出了更高的要求，一個好的規則不僅要達到公平，還能兼顧效率。而這既需要法律不斷改進，也需要在具體案例中，以《反壟斷法》的立法精神去保障各方利益。

　　接軌國際 互聯網進一步開放

　　網經社電子商務研究中心特約研究員董毅智向本報表示，先前的《反壟斷法》實際上是跟國際接軌的，但可操作性不高，一直以來對市場支配地位的認定也存在?爭議。這次《修訂法案》能夠「定紛止爭」，把反壟斷機構這對市場支配地位的認定確實明確下來，同時給執法部門已抓手，這是最重要的。

　　業內分析認為，對發展迅速的互聯網行業來說，這一次公開徵詢《反壟斷法》意見稿，是對互聯網立法的一大步，將會有效地推動互聯網行業之間的競爭，向合理、有序和健康的方向發展。這一次對互聯網行業的立法，將是互聯網發展史上的里程碑。

　　董毅智並提到，《徵求意見稿》中關於互聯網企業的規定，向美國、歐盟等國際對亞馬遜、谷歌這類企業監管學習了很多內容，明確指出了合規性的重要性，這也符合國際上針對這些互聯網巨頭的監管趨勢和認定。這是同國際接軌的一個最好的方式，也說明中國互聯網企業迎來了真正意義上的開放。

　　「那麼這個過程是需要法制來推動的，《修訂草案》是一個非常好的開端。」董毅智認為。

　　猛藥去疴 罰款上限擬提百倍

　　當下互聯網行業進入巨頭林立時代，而互聯網上的「壟斷行為」應當有更嚴格的法律界定，擬大幅提高處罰力度也是此次《徵求意見稿》的一大亮點。北京大學法學院教授鄧峰認為，處罰力度不夠是這些年來《反壟斷法》最顯著的一個弱點，過去無論是否申報，無論當事人違反的是程序義務還是實體義務，處罰上限都是五十萬元，違法成本較低。

　　此次《徵求意見稿》對經營者、行業協會違反《反壟斷法》的行為，處罰標準均有大幅提升。現行版本規定，經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。

　　而在《徵求意見稿》中，罰款上限提至五千萬元，是之前的100倍。其中第五十三條規定，經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；對於上一年度沒有銷售額的經營者或者尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五千萬元以下的罰款。

　　董毅智認為，在增加處罰力度方面，比如針對電商平台「二選一」行為將處以違法銷售額1%至10%的罰款，那麼如果這一行為發生於「雙11」等電商大促中，這罰款對違法行為本身具有絕對的震懾力，任何一個企業都會慎重考慮。

　　人民大學法學院教授劉俊海則稱，罰款限額最高提至五千萬元，是之前的100倍，體現了對於任何濫用壟斷優勢，剝奪、限制、排斥競爭，特別是打壓、封殺中小競爭者的行為採取了零容忍態度。通過重典治亂、猛藥去疴，提高違法成本、降低違法收益，確保違法成本高於違法收益，有利於打擊、遏制不正當競爭行為。

　　追究刑責 增強威懾力

　　錢洪亮對記者表示，此次修訂的另一亮點是實施壟斷行為未來可導致刑事責任。《徵求意見稿》第五十七條中指出，「經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

　　錢洪亮稱，現行《反壟斷法》並未規定壟斷行為需承刑事責任，雖然《徵求意見稿》並未界定壟斷行為可構成何種犯罪、承擔什麼樣的刑事責任，但為將來引入刑事責任保留了空間，增強了《反壟斷法》的威懾力。

　　對此，四川大學法學院教授周偉認為，從形式上來說，這一規定相對於《反壟斷法》來說確實是新設，新設條款具有一定的導向性作用。