剛剛結束的中共十八屆四中全會，是以“法治”作為它的主題的。這在中共歷史上，還是第一次。會議《決定》提出大量的改革舉措和政策，即使講原則問題，也不只是口號和宣示，它們的含義會在具體的制度和程序里體現出來，從而改變我們的社會，影響我們的生活。

 

　　《決定》出來之后，有各種不同的反應：

 

　　第一種，保持政治正確的宣傳造勢者。主要的做法是以領會文件精神為主旨的釋義；第二種，批判的教條主義者。它雖然是批判性的，但卻是教條主義的。也就是說，它開展批評所取的，是一個外在的和教條式的標準。不符合這個標準的做法，都被認為毫無價值。

 

　　表面上看，上面兩種立場正好相反，但它們有一個共同點，那就是政治化，意識形態化，因此，都比較脫離實際。

 

　　第三種，注重學理的觀察者。這種立場可以出自不同學科，比如政治學、法學，或者社會學，可以使用不同的方法，但都不是意識形態的，不是出于特定政治目的。它的興趣是學理性的，所以保持開放的立場，不預設結論。這樣一種觀察，更具體地說，是“內在的”。

 

　　所謂內在的視角，就是從文本自身的概念、命題和主張出發，去展示文本內在的邏輯，包括其中內含的緊張關系，或內在的矛盾。所以，我不贊同“批判的教條主義者”的外在式批評。

 

　　現在，不妨分兩步來看這幅“法治地圖”。

 

　　先看一級目錄，一級目錄分七節，第一部分總論“社會主義法治”，包括基本思想、總目標和基本原則；第二部分講立法；第三部分，“深入推進依法行政，加快建設法治政府”，涉及的是行政方面；第四部分，“保證公正司法，提高司法公信力”，專門討論司法。第五部分，“增強全民法治觀念，推進法治社會建設”；第六部分，“加強法治工作隊伍建設”。這是老提法，不是法學界喜歡說的“法律人共同體”；第七部分，“加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”。這里專門提到“黨內法規制度建設”，引出了一個問題，就是黨法和國法的關系。黨法和國法的關系，實際上反映了黨治和法治的關系，黨和國家的關系。這顯然表明執政者意識到這是“社會主義法治”的一個重要環節，想要把其中的問題處理好。

 

　　“新十六字方針”更具針對性

 

　　現在再進一層，對這幅“法治地圖”的細部作一點觀察。

 

　　先看“全面推進依法治國之總目標”。其中講依法治國，不但提到法律規范體系，還強調法治實施體系、監督體系和保障體系，力求系統完整。在批判的教條主義者看來，這些都是文字游戲，但這多少表明了一種比較完整的法治觀。

 

　　這一點也反映在“總目標”提出的法治的“新十六字方針”上——“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”。舊“十六字箴言”，是“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，那么，新十六字方針新在哪里？

 

　　第一，“科學立法”。舊說只講“有法可依”，對要“依”的法本身并沒有要求。現在開始強調立法的科學性，所以有了“良法”的概念，注重立法品質。

 

　　第二，“嚴格執法”。這條跟舊版沒有區別。第三條，“公正司法”，強調了司法的公正性。司法公正不是一句口號，而是一個目標。實現這個目標，除了考慮法律的內容、程序和效果，也涉及一個社會的文化。

 

　　最后一條，“全民守法”。在互聯網社會，要求人們被動地去守法，變得越來越困難了。但是，讓民眾主動接受、甚至堅守法律，把法律變成自己擁戴的對象，就必須尊重民眾的主體性。這一點至少是隱含在《決定》的一些敘述當中。

 

　　總之，“新十六字方針”跟舊說有明顯的區別。它吸收了舊說，但是更有針對性，意思也更加豐富。

 

　　禮法協調是重建文化秩序的要求

 

　　黨的領導、從中國實際出發、人民主體地位、法律面前人人平等，看上去都是老生常談，只有一條略有新意，就是“依法治國和以德治國相結合”。講法治的同時又講德治，幾年前就有，但把這種想法列為“社會主義法治”的一條基本原則，大概還是第一次。

 

　　今天提“依法治國和以德治國相結合”是有歷史意味的。大家可能都注意到，最近一兩年，習近平總書記在很多場合講傳統文化的重要性，表現出繼承和運用文化傳統的高度自覺。在今年十月的一次政治局集體學習會議上，他講到應當借鑒的古人治國理政經驗，特別提到“禮法合治，德主刑輔”。之后在對《決定》說明里，他也引用了明人張居正和唐人王勃論政的言論。這些透露出一種文化自覺，它們可以看成是文化秩序重建的一部分。

 

　　落實“根本大法”離不開違憲審查

 

　　現在看立法這部分。“良法”和“善治”，這些都是比較新的提法，它們的含義值得去發掘和討論。“依憲治國，依憲執政”，如此強調憲法的重要性，也很引人注意，但更值得注意的是后面的表述：“一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”，緊接著，下面講到憲法的監督制度、憲法的解釋程序和備案審查制度，其中，備案審查制度的目標或者作用，就是要撤銷和糾正所有違反憲法和法律的規范性文件。

 

　　這些年，學者們對建立中國的違憲審查制度的呼聲不斷，憲法要成為名副其實的“根本大法”，就必須是可以實施和落實的。在這方面，《決定》邁出的步子還不夠大，但方向是正確的。

 

　　立法的部分還有很多改革舉措值得注意，比如為提高立法質量所作的改革，還有為了防止立法中的“部門利益”和“地方保護主義”采取的措施。

 

　　還有一條可以注意，那就是“委托第三方起草法律法規草案”。這種嘗試這些年已經有了，比如有一些法律就有學者提供的草案，只不過，這種做法還不普遍，第三方的參與度和影響力也很有限。

 

　　真的要提高民眾對立法的參與度，還應該更進一步，除了“委托第三方起草法律法規草案”，還要開放更多渠道，讓民眾和相關社會組織更好地表達訴求。

 

　　立法同改革決策相銜接

 

　　還有一條很重要：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。”立法和改革，或者說法律與改革的關系，是改革30年來非常重大的問題。

 

　　當年改革剛開始的時候，安徽小崗村的農民訂立土地承包合同，十幾家人都要按手印，互相承諾有誰被抓被殺，剩下的幾家要負責照顧他的家人。為什么會這樣？因為他們要做的事情，在當時就等于違法，可能被判刑，說不定會有身家性命的危險。事實上，改革的每一步大都是在沒有法律授權的情況下，突破已有的法律——廣義上的法律。私營企業，城市土地使用權轉讓，農村土地的流轉，還有稅費方面的很多改革，都是如此。這些沒有法律依據、甚至“違法”的改革，通常來自民間，最后被法律甚至是憲法事后追認，變成合法的。

 

　　經過30多年的改革和發展，法律制度已經相對完備了，在這種情況下，政府要依法行政，民眾也要依法開展經濟社會活動。這樣，立法同改革決策相銜接的問題就變得重要起來。

 

　　司法獨立是公正司法的前提

 

　　司法問題，首要問題是，建立一個好的制度環境，讓司法人員能夠享有應有的獨立性，因為這一條是實現公正司法的前提。

 

　　《決定》要求“建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度”，防止領導干部干預司法活動。同時，《決定》又要求建立一些制度來保障法官和檢察官行使職權時的獨立性。在這方面，法治發達的國家有許多經驗可以借鑒，像法官的薪酬制度、退休制度、保障制度等。《決定》要求的這些固然不足以保證司法應有的獨立性，但也是必要的。

 

　　最后一條，“變立案審查制為立案登記制”。看上去這純粹是一個技術性的問題，其實很重要。立案難是個普遍性問題，法律上明明提供了救濟渠道和方式，但當公民到法院行使訴權的時候，法院，當然，實際上可能是地方政府、黨委或者上級法院，出于政治的理由、政策的理由，有時可能是個人的理由，拒不立案。這樣一個最初始環節上的改變不是可有可無的，法治的實現必須從一點一滴做起。

 

　　政府不能對社會抱持防范心態

 

　　第五部分的主題是“全民守法”。第一段就很吸引人：“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰”。“信仰”這兩個字，提出了一個極高的目標。

 

　　這部分還提到“市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用”，要求“發揮人民團體和社會組織在法治社會建設中的積極作用”。俱樂部的規則、學校的紀律、民間社團內部的規章，是一個社會規范系統中的重要部分。《決定》把這些也視為法治的有機組成部分，說明執政者對法治的認識比以前提高了很多。

 

　　這里還有一點值得注意。《決定》這段話的前面有一個限定語：“依法治理”。依什么法？當然是依國家法律。但我們可能會問，強調依法治理，給“市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程”還有“社會組織”留下的空間有多大？

 

　　過去很多鄉規民約、市民公約，要么空洞無物，要么規定的事情無關緊要，這些組織和規范，其實都可有可無。有一段時間，“市民社會”忽然變成一個政治敏感的詞匯，不能討論。其實，傳統講民間，民間就是社會，就是各種各樣的人生活于其中、追求自己的利益、夢想的空間。它不一定是對立于官的，但它一定是非官的。中國歷史上，民間社會一直很發達，有各式各樣的組織和結社。

 

　　上世紀中葉以后，這種局面完全改變：國家極度膨脹，社會幾乎消失。改革以后，民間社會略有恢復，但還很不夠。比如現在的很多所謂民間團體，其實是官辦或者半官方的，尤其是到“中國”這一級。這種協會不是民間的，不是社會的一部分，而是官的延伸、政府的延伸。

 

　　政府的這種心態和態度不改，建立在這種態度基礎上的制度不變，什么慈善事業，什么社會團體、社會組織的積極性，什么社會對法治的參與，什么中國夢，恐怕都無從談起。

 

　　法治是實現黨治的唯一正確方式

 

　　還有一個原則貫穿四中全會《決定》始終，這個原則就是“堅持黨的領導”，或者，黨的領導和法治的關系問題。

 

　　首先，如何體現黨的領導？先看《決定》里的兩段話：《決定》第二部分規定：[人大]“凡立法涉及重大體制和重大政策調整的，必須報黨中央討論決定。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規定的程序進行憲法修改。法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報告。”這是黨的領導原則在最高層面的表現。第七部分規定：[黨要]“加強對全面推進依法治國統一領導、統一部署、統籌協調。黨委要定期聽取政法機關工作匯報，做促進公正司法、維護法律權威的表率。人大、政府、政協、審判機關、檢察機關的黨組織和黨員干部要堅決貫徹黨的理論和路線方針政策，貫徹黨委決策部署”。這是黨的領導原則在各級組織層面的體現。簡括地說，黨“縱覽全局，協調各方”，“通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導”。

 

　　這里只指出一點，黨治和法治是兩件事，法治有獨立的淵源，黨治不以法治為條件，邏輯上如此，事實上也是如此，至少過去是這樣。現在講“黨的領導必須依靠社會主義法治”，是要通過法治來實現黨治，把黨治和法治融合于一。“社會主義法治”這個概念想要表達的，就是這種構想。

 

　　在“法治”前面冠以“社會主義”，甚而加上“有中國特色的”限定語，自然會有一些作用。但不管用什么限定語，主詞畢竟是“法治”，既然用“法治”這個詞，就要有“法治”的基本義。那么，法治的基本義是什么？

 

　　簡單地說，法治最基本的含義就是它字面的含義：法律之治，法律的統治，或者像有人講的，讓人的行為服從法律統制的事業。從古至今很多種有關法治的論述，基本上都圍繞這一點展開，它們要討論的問題無非是，為什么要讓人的行為服從于法的規制？要實現法律的統治，應該滿足那些基本條件？

 

　　為什么要實行法治？西方從古希臘開始，中國從春秋戰國時期的法家開始，就把這一層道理說得很清楚了。當然，可能很多人不認為中國古代的法家是講法治的，但法家講的法治跟今天人講的法治有關系，這點不容否認。提出“社會主義法治”（甚至“法制”）的人，其實也是認識到了“法治”的好處的。

 

　　改革開放初期，鄧小平這一代人所面臨的問題是，需要建立一種制度，防止“文革”災難的重演，這時他們想到的就是“民主和法制”。講民主是為了防止“一言亂邦”，而法制，強調的是民主的制度化和法律化。當時提出“民主與法制”的針對性很強，主要是政治性的。

 

　　再往后，經濟的色彩越來越突出了。改革之前，一切都是在指令經濟、計劃經濟的規制之下，沒有市場的空間，有一點也是“資本主義尾巴”，隨時可以被割掉。改革30多年，“市場”一點一點地成長起來，這時就需要一個健全的制度環境、法律環境，讓交易者、生產者能夠在法律的保障下開展經濟活動，人們積累的財富也需要有法律來保障。在這種情況下，法律的重要性提高了，民眾對法治的要求也變得更加急迫。

 

　　《決定》里說：“黨的領導必須依靠社會主義法治。”歷史地看，黨治不是靠法治來實現的。黨講“法制”不過30多年，講“法治”的時間更短。所以，這句話不過是表明，今天，執政者意識到并且相信，法治是實現黨治最重要的，甚至是唯一正確的方式。

 

　　問題是，實現法治需要滿足一些基本條件，“社會主義法治”能不能滿足這些基本條件呢？我們來看一個“社會主義法治”的經典表述，這個表述出自1978年中共十一屆三中全會公報：

 

　　為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。從現在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來。檢察機關和司法機關要保持應有的獨立性；要忠實于法律和制度，忠實于人民利益，忠實于事實真相；要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超于法律之上的特權。

 

　　這段話明確地包含了四項內容，其中就包括法律至上的原則和司法獨立的原則。這里只提到法律的“穩定性、連續性和極大的權威”，沒有“最高”或“至上”一類字眼，但下面講法律面前人人平等，任何人都沒有超于法律之上的特權，隱含了以法律為最高權威的意思。

 

　　同樣，這里說的是“應有的獨立性”，而不是“司法獨立”。這也沒有關系。所謂“應有的”，合乎邏輯的理解是，以“忠實于法律”為判斷標準。也就是說，保證司法機關的獨立性到這樣一種程度，使它能夠履行“忠實于法律”的職責。這段話還提到要忠實于“人民利益”和“事實真相”，這同“忠實于法律”的要求并不矛盾，因為這里提到的“人民利益”和“事實真相”，顯然應該在法律的意義上被理解。比如，法律上說的“事實”，是指有證據證明的、被法庭采信的事實，而證據的證明是一個程序性問題，要根據證據規則來確定。

 

　　這些內容，符合法治的一般規定，也就是說，中共十一屆三中全會闡明的“社會主義的法治”，包含了法治的一般要素。但這并不是說，黨治和法治可以是一回事，沒有矛盾。

 

　　《決定》第六部分對“法治專門隊伍”提出了這樣的要求：“全面推進依法治國，必須大力提高法治工作隊伍思想政治素質、業務工作能力、職業道德水準，著力建設一支忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律的社會主義法治工作隊伍。”“建設高素質法治專門隊伍。把思想政治建設擺在首位……堅持黨的事業、人民利益、憲法法律至上。”

 

　　本來，黨制定政策，領導立法，法律表達了黨的意志，是黨的政策的制度化、法律化。既然如此，忠實于法律，就是服從黨的意志，就是實現黨的領導，那為什么還要把對黨的政治忠誠列為第一原則，排在對憲法和法律的忠誠前面？不就是因為這二者有所不同，可能不一致甚至產生沖突嗎？

 

　　要避免沖突，就應該對政治和法律，在概念上有所分別，在制度上作適度的隔離。這涉及黨和國家關系的重新安排。

 

　　作者系著名法學家，中國藝術研究院中國文化研究所研究員，“法律文化論”開創者。