作者：連海平

　　“法無授權不可為，法無禁止即自由”是法治社會的基本規則，前者是指政府，後者指公民與組織。

　　全面二孩政策公布後，各地都在緊鑼密鼓地修訂有關超生的處罰條款。據《法制日報》記者統計，全國已有29個省份陸續修訂了本地的計生條例，目前有7個省份的計生條例規定企業可以開除超生員工。其中，廣東、海南、云南和貴州4省規定企業對超生員工直接開除。

　　全面放開二孩，不等于廢止計劃生育政策，有關方面早就申明了這種態度。這意味著，違反規定超計劃生育的行為要受到懲罰。違法受懲處，理所當然，只要“罰當其罪”就沒什麼問題。然而，“企業對超生員工可以開除”或“直接開除”的規定，是否符合法治精神，是否行得通，就需要打一個大大的問號了。

　　先從主體身份入手，弄清楚上位法對此是怎麼表述的。《人口與計劃生育法》第四十二條規定，“按照本法第四十一條規定繳納社會撫養費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分”。按照《行政機關公務員處分條例》，對違反規定超計劃生育的“國家工作人員”處分就包括了“開除”選項，不過前提是“情節嚴重”。但是，普通企業員工不是國家工作人員。將針對國家工作人員的法律規定施于普通企業員工身上，且頂格處理，恐怕就存在一個適用主體泛化的問題。

　　再說“開除”一說，並不嚴謹，在《勞動合同法》中並沒有“開除”一說，相近概念是“解除勞動合同”。而《勞動合同法》第三十九條規定的“用人單位可以解除勞動合同”的6種情形中，並沒有明確包括“職工超生”。也就是說，員工超生並非法定的企業可以解除勞動合同的情形。一些地方加碼規定，是否與《勞動合同法》等上位法沖突?

　　還有一個重大問題值得拷問，當計劃生育與勞動權沖突時該如何解決?勞動權是一項被寫入憲法的公民基本權利，其價值也得到了《聯合國憲章》的確認，而作為一種政策，計劃生育是在特定時期基于特定目的而采取的動態措施，正如我國現在放開二孩政策。企業員工違反計劃生育政策，可以予以行政處罰，比如征收社會撫養費，但以剝奪勞動權來進行懲罰是不妥的，有悖法理不說，亦非以人為本的做法——勞動權是生存權的先決條件，員工因超生被企業開除，孩子誰來養、家庭生活如何維持?

　　落到實操層面，一些地方出台“企業對超生員工可以開除”或“直接開除”的規定也讓企業很難辦，他們擔不起這個責任。如前所述，員工超生不屬于法定的企業可以解除勞動合同的情形，如果企業與員工事先簽訂的勞動合同也沒有“超生就解除勞動關系”條款，企業單方面解除勞動合同就有違法風險。假如，因超生而被企業解除勞動合同的員工拿起法律武器，將企業告上法庭，法官會怎麼判?2015年婦女節前夕，北京市二中院曾明確表示，“用人單位無權開除超生員工”。

　　“法無授權不可為，法無禁止即自由”是法治社會的基本規則，前者是指政府，後者指公民與組織。以此原則審視地方作出“企業對超生員工可以開除”或“直接開除”的規定，可謂于法無據、于理不通，更無可操作性。