立法會議員、《2014年版權(修訂)條例草案》委員會主席 陳鑑林

　　正在立法會討論的議程，是就版權豁免加入限制合約凌駕性的條文。要了解這個修訂的內容，應不應該支持，我們要先解釋一下什麼叫做「合約凌駕性」。香港的版權法提供了多項版權使用的豁免，容許使用者為某些目的，例如教學、研究、評論等，而公平處理版權作品，不必擔心侵犯版權。但與此同時，版權擁有人仍然可以利用合約的方式，同作品的使用者訂立合約，限制這些法定版權豁免的實施。這就是所謂合約凌駕性。

　　不應限制合約的凌駕性

　　立法會現在討論的修正案，其目的是限制這種合約凌駕性，具體而言，就是如果有合約條款的作用是限制使用者在法定版權豁免之下可以做的行為，這些條款就會無效。郭榮鏗議員在審議初期就提出對這方面的關注，認為既然立法豁免版權作品使用，就不應該讓私人合約超越法例，相對剝奪了法例的效力。故此，提出限制合約的凌駕性。

　　簡單來講，這個修正案的效果是不允許有任何合約使得法例的豁免被取消，在一定程度上限制立約的自由。但是，在現實的社會里，特別是一個商業社會里，立約自由是香港社會運作的基本原則，當然這個原則不是神聖不可侵犯的，在公共利益的考慮下，尤其是考慮到某些社會群體的議價地位，我們可以通過立法去限制立約自由，更好地保障這些群體的利益。例如，不公平的大廈公契條款、不公平的消費者協約，即使訂定后也沒有效力。然而，要限制私下立約自由，我們必須基於實際需要。只有當現實出現了問題，已經不能通過自由市場運作以及自由立約的方式去解決，我們才應作出干預。

　　我們現在面對的實際情况是，版權條例一直都提供不同類型的版權豁免，而這些豁免也一直運作良好，并無出現版權人不合理地利用合約方式排除版權豁免的問題。現階段筆者看不到有需要立法干預市場的運作，完全禁止版權人和使用者自行訂立雙方接受的安排。

　　筆者反而看到，如果立法干預的話，只會制造新的問題。舉一個例子，在容許合約凌駕性的情况下，一名小說的原作者可以同電影改編者訂立協議，不容許戲仿之類的改編演繹，這是合情合理的做法，如果我們貿然立法，規定這種協議無效，這會不會出現改變了原作者的原創作品的精粹，歪曲了原創者的創作原意?另外會否擾亂了原作者和改編者之間的正常商業合作信心呢?

　　另外，如果教學機構與版權人訂立合約安排，清晰劃界，講明什麼可做，什麼不可做，可以減少爭議與訴訟風險，其實對雙方都有利。版權法十分复雜，包括怎樣才構成公平處理，不容易界定，馬克吐溫曾經講過，只有一件事是上帝搞不定的，就是理解這個地球上的任何一條版權法律。既然如此，版權人與用家利用合約方式去清晰劃定彼此的權責界線，可以減少爭議，尊重創作，增強互信，這是有實際需要的，我們不應貿然限制這樣的合約安排。

　　恐影響知識產權貿易

　　香港一直說要發展成為知識產權貿易中心，但如果限制合約凌駕性，一些版權作品的授權合約就可能不會在香港簽立，也不會以香港為法律管轄地。英國在2014年立法限制合約凌駕性的時候，上議院曾經有激烈討論，這個問題也是一個關注點，有議員擔心，如果英國不容許合約具凌駕性，提供內容的公司可能就會選擇到其他可讓他們自由商議合約的司法管轄區訂立合約，影響英國的競爭力。因此我們也要小心評估，到底立法限制合約凌駕性，是否影響香港的競爭力，影響香港發展知識產權貿易?

　　有人擔心，針對新增的戲仿等版權豁免，版權人可能會比以往更傾向利用合約作出限制。這當然是其中一個可能性，但我們也要看到，合約只能限制立約雙方，不能限制第三者，版權人想利用合約廣泛地限制一般用戶享受版權豁免的權利，并不容易。有人擔心版權人會同大型網絡平台簽訂凌駕版權豁免的條款，從而限制這些網絡平台的用戶。這種憂慮忽視了大型網絡平台本身的議價地位，它們只會按自己的商業策略考慮容許用戶發布什麼內容。如果它們不想用戶發布某些類型的內容，它們完全可以按自己意志移除這些內容，就算有限制合約凌駕性的立法，都不能阻止它們這樣做。

　　另外，根據香港的普通法和成文法，包括《不合情理合約條例》，一些不公平或違反公共政策的合約條款也未必能夠獲得法庭認可，得以執行。因此，版權人想限制版權豁免的實施，并不容易。退一步來講，假設將來不合理地利用合約限制某類版權豁免的情况真的變成一個問題，到時我們再立法也不遲。

　　有人說，沒有限制合約凌駕性的規定，很容易令使用者墜入版權法網。這個講法并不準確。必須指出，如果雙方簽訂一個有凌駕版權豁免條款的合約，而用家一方不遵守有關條款，其實他并沒有侵犯版權，更不會構成刑事罪行，他的問題只是違約。如果一個人自願簽訂合約，清楚知道自己的責任，他因為違約而被另一方追究，又有什麼不合理呢?

　　對目前這個修正案，我認為它還有一個實際問題，就是按字面理解，這個修訂似乎是有追溯力的，即對現有的合約同商業安排都適用，換言之，一些現時合法有效的合約條款都可能變成無效。修訂的實際效果是否這樣呢?如果是，對訂立這些合約的各方是否公平呢?我希望支持這個修正案的同事小心考慮。

　　限制合約凌駕性是一個很新的版權法議題，目前只有英國在2014年制訂過這種立法，而且其過程充滿爭議，英國政府也同意要在5年內評估新法實施的影響。澳洲當局曾經詳細研究有關問題，但并無立法。筆者認為，香港在這個問題上應該采取審慎態度，小心研究英國的實踐經驗，并詳細諮詢各方持份者的意見，才作出決定。鑒於特區政府已經表明會在未來新一輪版權法檢討中處理這個問題，筆者是不支持限制合約凌駕性的立法的。