郭麗琴
【今年一季度，專車市場內滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業之首，優步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優步中國合並後，將占據93.1%的市場份額。]】
商務部新聞發言人沈丹陽在9月2日的發布會上表示，因有舉報稱滴滴優步(Uber)中國合並未依法申報，商務部正在依法對該案進行調查。
自8月1日滴滴收購優步中國的消息正式宣布後，這已是商務部一個月內第三次回應滴滴優步合並案，實屬罕見，其他兩次分別為8月2日、8月17日。截至目前，商務部反壟斷局已經兩次約談滴滴，要求其說明交易情況、未申報的原因，提交有關文件、資料，有關部門和企業座談，了解網約車運營模式和相關市場競爭狀況等。
這三次回應的措辭逐漸遞進，也顯示出微妙的區別。這凸顯了滴滴優步不同於以往其他互聯網合並案的特質，由於案件本身的重要性，不論商務部是否主動調查、最終通過與否，滴滴優步合並案，都將是風向標似的案例，後續影響無法估量。
一位曾在國務院反壟斷委員會任職的業內人士對《第一財經日報》記者指出，從商務部目前表態來看，雖然已開始對滴滴優步進行依法調查並約談，但尚不能確定其是否會正式立案調查，“約談是了解情況，一般來說不允許透露相關細節，只有結案之後才會公布。”
國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄曾經是中國《反壟斷法》起草小組成員。她呼籲政府應該進一步提高執法的透明度，對於滴滴優步這樣對廣大消費者影響深遠的案件後續進展，應該給予披露。
逐步遞進的微妙回應
從商務部對滴滴優步的三次回應來看，措辭逐步細化且深入。
8月2日，沈丹陽首次在月度例行發布會上回應稱，尚未收到兩家公司的申報，凡符合《反壟斷法》規定申報條件和《國務院關於經營者集中申報標准的規定》中申報標准的，經營者均應事先向商務部申報，未申報的不得實施集中。
第二次在8月17日的間隙，沈丹陽當時對《第一財經日報》記者表示，目前仍未收到滴滴優步的申報。他在會場上對本報記者專門補充說明，即便沒有達到營業額申報要求，商務部也可以介入調查。不過他沒有回應VIE(可變利益實體)結構是否應該成為經營者集中領域反壟斷審查障礙的問題。
根據《國務院關於經營者集中申報標准規定》第四條，經營集中未達到第三條規定的申報標准，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，商務部應當依法進行調查。
在9月2日的回應中，沈丹陽提到，商務部正在根據《反壟斷法》等有關法律法規對本案依法進行調查，下一步商務部將繼續依法推進本案調查工作，保護相關市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。
但這個最新回應，還是讓一些業內人士覺得頗有餘地。
此前商務部關於攜程收購藝龍的回應，與此次非常類似。但之後，攜程依然順利收購藝龍。由於沒有公布相關信息，無法探究細節問題。
一位不願透露姓名的業內知名律師對《第一財經日報》記者說，滴滴優步合並案應該會不一樣，交易的影響程度和關注度，與以往任何一個互聯網交易都有所不同。
VIE不應成為反壟斷調查的阻力
在這一個多月來，各方人士對於商務部是否該介入調查，以及可能遇到的技術性問題進行了探討。如滴滴在8月初回應，目前滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標准。但值得注意的是，兩家公司均未公布營業額的大致財務數據區間及計算方法。這兩家均為非上市公司，沒有公開的數據可以得知營業額和利潤狀況到底如何。
2008年發布的《國務院關於經營者集中申報標准的規定》顯示，若參與集中所有經營者上一年度在中國境內營業額合計超過20億元人民幣，並且至少兩者在中國境內的營業額均超過4億元人民幣，需要進行反壟斷申報。或者參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者在中國境內的營業額均超過4億元人民幣，亦需要進行申報。
但營業額本身並非那么重要，因為即便沒有達到營業額申報要求，商務部也可以介入調查。
而在《第一財經日報》記者采訪的數位參與起草中國《反壟斷法》的奠基性人士看來，這是明顯的壟斷行為，商務部應該主動介入調查，並給公眾一個交代。
《第一財經日報》在8月初的報道中曾指出，五位接近商務部反壟斷申報業務的知名核心律師對本報記者表示，在過去的經曆中，所有收購方或合並方涉及到VIE結構的並購案中，商務部都不予受理，這幾乎是一個心照不宣的行業“潛”規則。
王曉曄對《第一財經日報》記者表示，網約車與消費者關系密切，如果兩家合並，市場份額太大，漲價動機明顯，商務部反壟斷局就應禁止。
“至於說營業額該如何算、是不是VIE結構，這不重要，也不能將此作為不調查的理由。”她說，“簡單地說，就是我們為什么要搞經營者集中?就是怕消費者沒選擇，然後就漲價。”
而對創新經濟領域應持謹慎執法的觀點，王曉曄認為“經營者集中控制”就是一種預防性措施，這個案例，結果看得很清楚，明明知道合並了要壟斷，為什么不禁止?
堅石律師事務所管理合夥人周照峰也擔心，如果並購環節都未能防止壟斷發生，一旦進入到價格壟斷環節，不僅需要大量證據，對社會和消費者損害也已經造成，並不利於社會公平競爭環境。
反壟斷調查應公開透明
王曉曄還建議，政府應該進一步提高執法的透明度，對於滴滴優步合並這樣對廣大消費者影響深遠的案件後續進展，應該給予披露。即便經過調查決定通過，也需要給公眾一個交代。
在此之前，幾乎所有涉及VIE結構的互聯網公司合並，即便經曆過商務部門發布會上的一兩次回應，但最終都成功了。公眾都無法了解企業是否申報過，商務部是否曾經立案調查，又或者是否根本就沒有受理。
一位深刻了解反壟斷調查運作機構的業內核心人士注意到，現在很多看上去是公司的合並，但背後的資本力量發揮了巨大作用。滴滴和優步中國若成功合並，將成為第一家由百度、阿裏、騰訊(俗稱BAT，中國最大的三家互聯網公司)共同持股的公司。
在《第一財經日報》記者采訪的眾多專家看來，該案例的技術分析十分清晰明了。因此，也是一塊試金石。
國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學副校長時建中是中國《反壟斷法》起草組成員。他說，互聯網市場壟斷已見端倪亟須規制，競爭是市場經濟的靈魂和內在要求，互聯網行業作為市場經濟的重要組成部分概莫能外。換言之，互聯網行業不能成為法外之地。
他指出，互聯網企業依靠技術創新和用戶規模，容易實現較高的用戶黏性，形成高度集中的市場競爭格局。中國互聯網已經進入百度、騰訊和阿裏巴巴三足鼎立的時代。在中文搜索領域，百度全球最大，占據80%以上中國搜索市場份額;在即時通訊領域，騰訊則占據90%以上的市場份額;阿裏巴巴占據中國電商市場的80%以上。根據《反壟斷法》規定，可以推定百度、騰訊和阿裏巴巴都具有市場支配地位。
根據第三方數據研究機構中國IT研究中心(CNIT-Research)發布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》，今年一季度，專車市場內滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業之首，優步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優步中國合並後，將占據93.1%的市場份額。
如果著眼未來，這個市場的規模和潛力更是不容小覷。全球經濟和金融分析機構IHS環球通視(IHSGlobalInsight)首席分析師卡森(JeremyCarlson)發給本報記者的分析稱，中國已經成為約車服務的最大市場，這會使滴滴置身於下一代網約車領域革命：移動服務和無人駕駛。這個趨勢將會在2025年之前出現，並在2035年之前成為交通領域的主要驅動力。2035年，中國將擁有最大的移動無人駕駛服務行業，預計有200萬輛在運車，每輛車都會在4~5年的使用周期內創造高額收益。
技術問題複雜?
這一個月中，滴滴優步合並，還引發了業內對於相關市場劃分、控制權，以及主動管轄權等技術問題的探討。一些人認為，技術的複雜性也導致了該案件調查起來有難度。但經過王曉曄的仔細分析，滴滴優步所涉及的技術問題，其實都並非像想象的那樣複雜。
在相關市場劃分上，有人認為網約車可能涉及多個細分市場，比如網約車平台與出租車調度服務、全國性市場和區域市場、高端專車市場，以及大眾出行服務市場等。
對此，包括王曉曄在內的多位專家認為，網約車市場就是一個單獨的相關市場，因為和地鐵、普通出租車等交通工具相比，這不具有替代性，而且主要集中在北上廣深這樣的大城市。
“這就像奔馳和QQ，一個是高端車，一個是低端車，是屬於一個市場嗎?”一位不願透露姓名的業內人士對本報記者做了類比，如果你能夠用網約車更方便快捷，打車還更便宜，你就不會考慮到路邊打車等其他方式，因此這兩個市場不具有可替代性。
王曉曄則舉例說，網約車領域就是可以做到精准壟斷的。比如，自己從北京城區的家到公共交通較少普及的北京近郊開會，打車和公交都不方便，但這一塊區域往往是網約車需求集中的領域。在這種路線上，網約車的服務就是非有不可的。
事實上，相關市場劃分這個問題上，壟斷者辯論的理由一直都是類似的。在被創業者奉為聖經的彼得·蒂爾(PeterThiel)撰寫的《從0到1》中就指出，壟斷者通過把他們的市場描述成若幹大市場的並集來偽裝他們的壟斷性。換言之，壟斷者一般傾向於把相關市場劃分得更大一些。
但是，王曉曄認為，目前互聯網領域的並購案，還暴露出了《反壟斷法》關於經營者集中定義中控制權的一個漏洞。
所謂經營者集中，是指經營者之間合並，或者取得其他經營者的控制權、影響力。判斷是否經營者集中，主要看控制權。而如何確定控制權，則要看持股權，比如50%以上肯定是控股權。如果兩個很大企業之間，其中一方只取得了另一方5%的股份，肯定不會涉及經營者集中，因為控制權有限。但其他比例(比如35%)如何判斷，目前並沒有相關的規定。
王曉曄舉例說，比如德國就規定，如果一方企業股權很分散，持股方達到了25%，就認為是並購，也認為是經營者集中;如果不到25%，就不是集中，肯定就沒有控股權。但目前，我們並沒有規定，“在立法時，我曾建議參照《公司法》的30%來確定，但當時有人反對。”