梁启超晚年所著《先秦政治思想史》认为，由于法家主张法出于君，法律没有一个高于君主的价值根据，对于君主也就只能要求其“奉法自禁”， 即把性善寄予在“余一人”身上，因而终究会导致“法何自出?谁实制之?则仍曰君主而已”的结果。

 

    作者：景凯旋

 

    2013年2月27日，《人民日报》发表文章《营造法律至上的法治环境》，明确“法治是治国理政的基本方式”，强调“依法治国首先是依宪治国”，号召“开创依法治国新局面”。这篇文章值得注意的是，明确提出了“法律至上”的观点。众所周知，就在2012年下半年，有的媒体还在连篇累牍地抨击这一现代法治的根本观点。

 

    近日，《人民日报》又发表文章《还是法治靠得住》，指出：“如果公民合法财产有可能须臾成空，社会的安全感普遍缺乏;如果社会诚信缺失，人相害而不相帮;如果政府行为朝秦暮楚，决策过程暗箱操作，如何称得上现代国家，又怎么称得上治理的现代化?”文章发表的时机是在纪念邓小平诞辰110周年，大小老虎接连落马的背景下，旨在进一步加大反腐力度，重建社会对法治的信心甚明。

 

    法律在国人眼中够不够权威，百姓心里清楚，法官心里清楚，执政者心里更清楚，否则我们就看不到那么多的信访、那么多的血拆和那么多的腐败了。美国法学家伯尔曼曾说：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。”正是由于社会缺乏对法律的信仰，法律往往才会不够权威。而要让法律成为全民信仰，则必须树立法律至上的观念。

 

    就西方法律观念史看，法律至上必须有一个超验的预设，将法的根源归于人之上的某物。如我们周知，古希腊的自然法奠定了西方的法治基础，而基督教的上帝造人更增加了法的先在神圣性。没有这一预设，法的根源和权威就会自然地落到最有权力的人身上;有了这预设，法律才具有不言自明的至高无上权威，并最终落实到议会的立法权。就这点而言，中国传统文化是缺乏现代法治的思想资源的。

 

    我们今天使用的“法治”一词源于先秦法家，且与另一个常见词“法制”同义，如《晏子春秋·谏上九》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”《吕氏春秋·孟秋纪》：“是月也，命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸。”两处所用“法治”“法制“意思相同，都是指制定刑法条文。但“法治”的古义与今义却迥然有别。

 

    首先，先秦法家的“法”即刑，法治即刑治，故法家名下多酷吏。其次，先秦法家主张“以法治国”(《韩非子·有度》)，实则指君主以法治民，以法治官，而君主本身则可以凌驾于法律之上，从而形成君主专制的特点。第三，法家主张天人相分，同时又以人性恶立论，“人故相憎也，人之心悍，故为之法”(《管子·枢言》)，故从未设想过法的更高价值根源。

 

    今天看来，先秦诸子中，儒家本来最有可能赋予法以超验根源。《汉书·董仲舒传》：“道之大原出于天。”说明汉儒已有较明确的超验天道观念。董仲舒《春秋繁露》更是屡称：“天之生民，非为王也;而天立王，以为民也”“《春秋》之法，以人随君，以君随天”“人之受命天也，取仁于天而仁也。”但董仲舒终究未能突破孔子对“道之以政，齐之以刑”的否定，仍是坚持以德治反对法治，认为“为政而任刑，不顺于天”(《汉书》本传)，因此这一高于君主的天道并未落到法治上，而是落到德政上，结果反而成为君权神授的根据。

 

    尽管如此，儒家的“天命”仍是与民间的信仰相结合，在地方上成为一种非官方理论的执法断狱原则。例如，在平遥古城县衙门的横匾上，至今尚悬着六个大字：天理、国法、人情。便是表达了旧时官员一种模糊的对“天理”的敬畏。

 

    值得一提的是，“法治”一词在中国的流行始于20世纪初，实是由当时中国留学生从日语中的中文借词中带回，并将其与先秦法家的主张联系起来。如梁启超1901年在日本所著《国家思想变迁异同论》即首次用法家的“以法治国”来定义法治。但现代日语中的中文借词“法治”却具有全新的西方含义：supremacy of law(法律至上)、rule of law(法的统治)、constitutional government(立宪政府)。

 

    由此可见，日语中的“法治”=“宪政”=“法律至上”，而我们今天对“法治”的理解则与当年的梁启超相同。梁启超后来意识到这一点，其晚年所著《先秦政治思想史》认为，由于法家主张法出于君，法律没有一个高于君主的价值根据，对于君主也就只能要求其“奉法自禁”， 即把性善寄予在“余一人”身上，因而终究会导致“法何自出?谁实制之?则仍曰君主而已”的结果。

 

    在这个意义上，与儒家的圣人之治一样，法家的法治归根到底仍是一种人治。