曾荫权 资料图

　　香港仲裁司協會會員 趙立基

　　近日，前行政長官曾蔭權涉貪案，9人陪審團早前以大比數裁定他第二項公職人員行為失當罪成，第三項控罪罪名不成立，第一項控罪，即行政長官接受利益罪，陪審團則未能達致大比數裁決，須再在9月重審。曾蔭權須被判監20個月并還押赤柱。這一次裁決引起不少香港市民的感慨。曾蔭權是一代香港人奮斗故事的代表，他在一個不富裕的家庭成長，由一名推銷員努力成為特區首任財政司司長乃至特區之首，殊非易事。

　　對於一般「違法行為」，我們較易掌握箇中因由，例如《防止賄賂條例》第四及第五條，若說有所觸犯，必須證明確有利益輸送及與公職有關。對於公職人員行為失當或瀆職行為，我們一般市民又如何理解及此案罪成的關鍵又在何處呢?「瀆職行為」，在《基本法》及《普通法》均沒有太多的註腳。反之在國家刑法第九章，有詳細詮釋何謂「瀆職罪」及各種懲處的方法。若從國家刑法理解，瀆職行為可泛指是國家機構的工作人員，因利用職務上的便利而徇私舞弊，濫用職權，疏忽職守，損害公眾對國家人員公正、客觀職務執行的信賴等，均可構成此罪。

　　在香港，我們對「瀆職罪」的理解，可用現時「香港公職人員失當罪」作比較。這種失當行為是一項《普通法》罪行，一經定罪可判罰款及監禁。然而所謂「公職人員失當」是一個較為寬松及含糊的名詞。根據英國律政司的一項指引(AttorneyGeneral'sRef-erence(No.3of2003))，此罪行包括四項要素：該失當行為在任職期間、故意行為、一定程度上濫用公眾的信任及無合理的辯解。

　　明知故犯與不知而犯

　　曾蔭權一案最關鍵的罪行是在處理雄濤的廣播牌照申請，沒有申報利益致「公職人員行為失當」。「公職人員行為失當」的元素包括:(a)公職人員;(b)在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情况下;(c)藉作為或不作為而故意作出失當行為，例如故意疏忽職守或沒有履行職責;(d)無合理辯解或理由;以及(e)考慮到有關公職和任職者的責任、他們所尋求達致的公共目標的重要性及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。

　　香港終審法院在2004年冼錦華案[2005]8HKC-FAR192中釐清魯莽行為(Recklessness)與公職人員行為失當的關系，并進一步解釋該失當行為的元素。因香港在1997年前須跟從英國案例的原則，而英國在2003年前對於魯莽行為的定義，多引用Cunningham案中的主觀測試(SubjectiveTest)，即犯罪行為的責任須證明其「明知而故犯」;但在1981年后，英國法庭更同樣采用Caldwell(1981)案所采用的客觀測試(ObjectiveTest)，即「不知而犯」亦會成罪。這種定義實有違反犯罪責任，須證明犯法者除有犯法行為，亦須證明犯罪者犯罪企圖的大原則。英國最終在2003年在RvGandR案中正式取消所謂CaldwellRecklessness。

　　曾蔭權罪成令人感慨

　　而在2005年冼錦華案中，香港的終審法院亦取消引用客觀測試的原則，公職人員失當行為必須是主觀和蓄意而非一時魯莽，意思是有關人員知悉其行為不合法或故意地無視其行為可能不合法。在缺乏合理辯解或理由下故意作出的失當行為，將構成罪行。「公職人員行為失當罪」的刑責基準是頗高的，錯誤或疏忽或判斷出錯并不足以成罪，但今次9人組成陪審團以大比數相信曾蔭權不是不小心，而是明知故犯地沒有申報利益，乃終判成罪。

　　不少市民對今次的判決滿懷感慨，因為曾蔭權服務香港大半生，在晚年卻有如斯境遇，實在使人難過。當然，在一個講求清廉、公正、法治核心價值的社會中，我們實應讓公職人員慎行其職而維持香港社會的廉潔。