與“去產能”同時進入公共討論話題的另一個熱詞是“僵尸企業”。根據2016年3月19日《經濟觀察報》的一份報道，當前已經有27個省份明確將“去產能”作為2016年工作重點。重慶、貴州、甘肅、廣東、山西、河北、河南等多個省份紛紛制定細化方案和試點計劃，重點是淘汰落后產能、僵尸企業退出、戰略性兼并重組、國企內部改革。

 

　　來自官方和學界的討論中，去產能、去僵尸企業、調結構的制度供給中，都離不開一種重要的法律制度，即破產制度。改革當前破產制度的呼聲很高漲。

 

　　去產能不是一兩年的事，這是一個經濟結構轉型升級的過程，可能需要更長的時間才能完成。經濟結構轉型的成功，離不開有效率的制度供給，這些可能的制度供給中包括破產重整制度。

 

　　歐美市場經濟體應對經濟危機都會調整破產重整制度，以便適應經濟走出危機的需求。所以，研究國際上去產能化解經濟危機的歷史經驗，改革和完善中國有關法律，包括破產重整的法律制度，應該成為當前去產能工作中的一個重要方面。

 

　　美國通用經驗

 

　　去產能、淘汰僵尸企業、調結構與破產制度有什么關系？

 

　　美國通用汽車重整案頗為典型。通用的重組，既是一個運用破產重整拯救困境企業，也是一個運用破產清算去產能從而達到調結構的成功案例。

 

　　2007年，通用陷入嚴重的財務和經營危機，年度虧損達387億美元。2008年，通用危機進一步加深，銷售額下降了45％。2008年11月7日，通用認為如果不采取措施進行財務、資產與營業的全面重組，到2009年中期左右，其現金流將陷入枯竭，并導致徹底破產。

 

　　通用求助政府給予融資，政府要它拿出可行的重組方案。第一次方案未通過，第二次通過了，方案是根據美國破產法第11章“破產重整制度”制定的，具體制定者是通用聘請的美國著名專業重組機構Alix Partners和華利安等一批從事破產重整的市場中介組織。

 

　　在破產重整制度下，這種對陷入困境的債務人企業進行財務與營業全面重組的方案稱為“重整計劃”（plan of reorganization）。根據通用的重整計劃，通用將從資產、債務、股權、經營等方面進行全面重組，具體做法是建立一家新通用公司，將通用旗下的雪佛蘭、凱迪拉克、別克、GMC商務之星等具有營運價值的品牌及其他優質資產裝入，并將銷售重心由歐美轉向中國及亞太地區，同時大幅度地削減經銷商數量等。

 

　　新通用利用政府的融資購買通用的優質資產，同時政府的融資轉成新公司的股權；部分通用的原債權、如政府之前救助通用產生的擔保債權，代表通用職工權益的汽車公司退休醫療保險信托（VEBA）權益等也轉成新公司的股權。而通用的老公司則成為清算公司，悍馬、土星、賽博等汽車品牌，以及其他不良資產留在老公司進行有秩序的清算。

 

　　2009年6月1日，通用向法院申請破產重整，并提交了之前制定的重整計劃。法院經審查很快批準了重整計劃。通用走出破產重整程序，新通用誕生。美國政府在新通用獲得60.8％的股權，英國女王代表加拿大政府和安大略政府持有新通用11.7％的股權，VEBA持有新通用17.5％的股權，余下的10％股權由無擔保債權人持有。

 

　　重整后的新通用繼續在法院和債權人的監督下，實施重整計劃規定的財務重組計劃和經營計劃，包括在全球范圍內重新調整品牌戰略、降低生產和銷售成本、削減高管薪酬等。比如，根據新通用歐洲區域的重組計劃，重組歐寶（Opel）和沃克斯豪爾（Vauxhall）品牌，降低歐洲產能20％，每年降低勞動成本3.23億美元。

 

　　2010年11月17日，重整后的新通用完成美國歷史上當時最大規模的IPO，募集資金201億美元。美國政府借新通用上市機會減持一半的股份，其對通用持股的股權比例從61％下降到33％。此后，通用與美國財政部談判回購余下的股份，2012年12月20日，雙方達成協議，以當前通用股票的市場價加上8％的溢價回購美國政府持有的剩余5億股份中的2億股份，剩下的3億股份由美國政府選擇在余下的12個－15個月之內按照市場價格通過公開市場出售給通用。至此，美國政府完全退出通用，其救助通用所花費的融資也得以套現。“瘦身”后的通用重新恢復活力。

 

　　同時，通用繼續聘請Alix Partners對舊通用的資產進行變賣處置，使之有序退出市場。Alix Partners盡量把通用不用的品牌出售出去。對悍馬和土星品牌，經過多次努力出售未果，舊通用不得不宣布棄用這些品牌。對位于瑞典的薩博品牌，經過努力，2010年2月23日，舊通用終于把薩博出售給瑞典的世爵（Spyker Cars）公司。

 

　　綜上，通用既運用破產重整制度把優質資產盤活、恢復生機，又通過破產清算程序，把悍馬、土星等僵尸企業淘汰出去，并降低歐洲區的產能。重整后的通用在生產、銷售和財務上的結構都得到了優化。通用也運用破產清算淘汰落后產能，達到去產能、瘦身健體的目的。

 

　　中國破產重整制度被扭曲

 

　　中國的破產法也引進了破產重整制度。但是，中國破產重整在實踐中出現一些問題。當前，在去產能、淘汰僵尸企業、調經濟結構的形勢下，一些地區或一些案例卻用破產重整把僵尸企業保護下來，對經濟結構逆向調節。

 

　　如，一家經營鋼鐵貿易的大企業，盲目擴張、鋼鐵市場過剩，陷入困境，出現近150億元的債務違約。母公司將它送進法院進行重整，名為“重整”，實際是以減債、推遲還債消除債務危機，延長其生命。擔任管理人的律師擬定的“重整計劃”，減債60％，推遲八年還債40％。重整計劃中既沒有資產重組，也沒有經營計劃，推遲八年償還的40％債務，如何能夠清償也沒有交代。“重整計劃”遭到包括擔保債權人在內的多數債權人的反對，兩次討論表決都通不過。重整計劃通不過，本該清算，法院卻以“強制批準”的法律規定“批準”了重整計劃。就這樣，一個僵尸企業借助破產重整被保護了下來。

 

　　那么，中國破產重整制度的問題出在哪里？

 

　　破產重整制度是一種先進的困境企業拯救制度。這種制度發端于美國的市場經濟實踐。19世紀末美國鐵路行業出現危機，以華爾街投資銀行為主的中介機構協調市場主體創建了破產重整制度，并得到當時法院的認可。這種制度經過100多年的演化和完善，被證明是處置企業危機的有效制度。尤其是2008年金融危機期間，包括北美和歐盟在內的很多市場經濟體都充分利用這一制度處置陷入危機的企業和行業，取得很好的效果。通用重整就是一個典型的例子。

 

　　為何中國的司法實踐中破產制度卻走樣，甚至對經濟結構起到逆向調節作用？原因是中國的破產法雖然引進了美國破產法第11章，但同時又在重整制度里糅進大陸法系的管理人制度，再加上中國的行政力量特別強，管理人制度行政化，破產重整制度因而被扭曲。

 

　　美國破產法第11章規定的破產重整制度被稱為“債務人自行管理”（Debtor-In-Possession，下稱DIP）制度。根據DIP制度，法院對進入破產重整程序的債務人原則上不指定管理人，而由債務人自行管理，由債務人、債權人、重組方等各個利益方聘請財務顧問、法律顧問，互相進行談判、協商、博弈，最后達成各方利益平衡的重整計劃。

 

　　這種制度的核心理念是由熟悉債務企業和市場信息的市場主體，和具備專業知識的中介機構掌控重整程序，由市場主體通過談判、協商達到各方利益平衡，制定出各方認同的重整計劃。

 

　　而指定外部人為管理人掌控重整程序，被指定為管理人的外部人不是市場主體，缺乏市場信息，也缺乏協調各市場主體的專業知識，因而往往導致重整失敗。

 

　　此外，重整制度為了防止債務人利用其對企業的控制權損害債權人和股東的利益，還規定了配套的監督制衡機制，如果債權人認為債務人的管理層或者控股股東在破產重整之前實施了損害公司利益的行為或者交易，可以申請法院指定一個管理人審查債務人破產重整之前的交易或者行為，并監督債務人在重整中可能有的欺詐行為，但管理人只是起到監督作用，并不掌控重整程序。所以，按照DIP制度實施的重整，是市場主體在專業人員的協助下實施的市場化企業拯救模式。這種模式被一些市場經濟國家所采用，證明是有效的。通用汽車的重整過程是這一模式的典型樣本。

 

　　管理人制度行政化

 

　　中國破產法源于大陸法系，而大陸法系的破產法偏重清算，規定對進入破產清算的債務人都必須由法院指定管理人，中國破產法的管理人制度就是這樣來的。但是，中國新破產法也吸收引進了美國破產法第11章，即DIP制度。DIP即破產法第73條與第80條第1款。根據這兩條的規定，經法院批準，債務人可以在管理人監督下由債務人自行管理財產和營業事務、并負責制定重整計劃，即法院指定的管理人只起監督作用，不主導重整。但是，最高法院2007年制定的《關于對進入破產程序的債務人指定管理人的規定》（下稱《規定》）仍然沿用大陸法系的思想，要求對進入破產程序的債務人指定律師與會計師為管理人，并且要指定當地的律師與會計師為管理人，并由管理人主導破產程序。如果《規定》只適用破產清算，這是可以的。如果《規定》也適用于重整，顯然與破產法第73條和第80條第1款相違背。實踐也證明《規定》不適合重整，但《規定》頒布后，破產清算和重整的司法實踐都統一適用《規定》。

 

　　根據幾年來的破產重整司法實踐，按照《規定》進行的破產重整一般會出現以下后果：

 

　　（1）因為進入重整程序之后法院強制性指定管理人接管重整中債務人的經營管理權，申請重整就意味著債務人（或其控股股東）失去對自己企業的控制權，所以，很多需要申請重整保護的債務人，尤其是民營企業債務人寧愿眼看著企業深陷困境，也不愿意申請重整，從而錯失起死回生的機會。

 

　　（2）有的上市公司在陷入困境時，如浙江某大型上市公司，債務人的實際控制人依據證監會對重大資產重組的有關規定，聘請專業的市場中介實施救助，經過債權人、債務人的談判、協商，達成基本的救助方案后申請重整。但法院受理重整申請，指定當地的律師事務所為管理人，該律師事務所是政府的法律顧問，實質是背后的當地政府主導重整，把之前參與救助的專業機構排除在外。律師事務所與政府官員不了解交易所的規則，而他們的主要出發點是保護工人就業，因此，為吸引重組方，不惜犧牲債權人和投資人的利益，最后導致重整失敗而清算，債權人的清償率只有1.3％，而境內外的投資者均一無所有。

 

　　（3）有些地方法院指定清算組為管理人，而清算組的組成是由當地政府官員與律師組成，實質掌控重整的是當地政府，這類案例往往通過大幅度削減債務人的債權來拯救企業，從而引起債權人對破產重整的抵制。總之，地方政府干預并控制重整，使得市場化的破產重整制度演化成地方官員操控的行政化重整。

 

　　（4）破產法規定的強裁制度進一步強化了法院對重整的控制權，從而進一步強化了以上三個負面結果。所謂“強裁”，是指法院可以不顧當事人表決反對重整計劃而強制裁定批準重整計劃。這個制度本來意在制衡破產重整中的機會主義者，提高重整效率。但是，這個制度在中國司法實踐中被濫用了。結果是，只要債權人或者中小股東對重整計劃不滿意，重整程序的控制者就可以申請法院強裁。這也是我們看到在重整中，債權人被大幅度減債的重整計劃屢屢過關的一個重要原因。

 

　　雖然最高法院有關領導指出“規定”不適合重整，如，2008年，時任最高法院主管破產重整的副院長在破產法論壇發言時認為：“最高法院對新破產法的三個司法解釋包括指定管理人的規定不足以完全適應審判實踐的需求，進入破產程序的絕大多數上市公司的破產案件并不是采取破產清算，而是采取重整的方式，涉及到重大資產重組、經營模式選擇、引入新出資人等商業運作內容，在指定管理人時應吸收相關部門和專業人士參加。”

 

　　2009年《最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》第12條指出，“企業重整中，因涉及重大資產重組、經營模式選擇、引入新出資人等運作內容，重整中管理人的職責不僅是管理和處分債務人財產，更要管理債務人的經營業務，特別是制定和執行重整計劃。人民法院指定管理人時，應當注意吸收相關部門和專業人士，根據實際情況選擇指定的形式和方式，以便產生合格的管理人。”

 

　　同時，新破產法實施早期，進入重整程序的多數是上市公司，他們根據最高法院有關指示并結合證監會關于上市公司重大資產重組聘請有資質的財務顧問和法律顧問的要求，由債務人的實際控制人與專業機構組成清算組，法院受理后指定清算組為管理人，使重整取得了成效。

 

　　但是，最高法院并沒有制定破產重整的司法解釋，致使在司法實踐中，一些地區的法院仍然按照2007年的《規定》指定當地的律師為管理人，或者由當地的政府官員與律師組成的清算組指定為管理人，使重整管理人行政化。

 

 

　　由于重整管理人的行政化，再加上“強裁”制度的濫用，使得中國當前的破產重整制度不能像美國等市場經濟體那樣發揮淘汰僵尸企業和落后產能并促進經濟結構調整的作用，卻起了逆向調節作用。所以，必須盡快完善中國當前的破產重整制度。

 

　　完善中國的破產重整制度，必須尊重破產重整制度的基本邏輯，摒棄錯誤的重整管理人制度，全面吸收國際上經得起破產重整理論和實踐檢驗的DIP制度。所以，從長遠來看，必須修改當前的破產法，以DIP制度為核心，完善破產重整制度。在破產法修改之前，作為過渡，必須由最高法院以應急通知的形式矯正破產重整制度實施中出現的問題。具體如下：

 

　　（1）對申請重整的債務人，應提出債務人企業具有的重整價值，重整后可以轉虧為盈的初步經營方案。否則法院不能受理重整申請，以避免借重整的名義實際是用逃廢債務保護僵尸企業的案例進入重整程序。

 

　　（2）不能按最高法院關于指定破產管理人的《規定》指定當地的律師或會計師為重整管理人（指定監督型管理人除外），也不能指定由當地的行政長官或律師組成的清算組為重整管理人，而應該按照破產法第73條和第80條第1款的法律規定，在管理人監督下實行債務人自行管理，由債務人或債務人的實際控制人聘請有資質的財務顧問和法律顧問協助債務人制定重整計劃。同時，按照管理人、財務顧問和法律顧問對重整所作的具體貢獻合理分配并支付報酬。

 

　　（3）允許債權人委員會、尤其是大型復雜的企業債權人委員會聘請財務顧問和法律顧問與債務人聘請的專業人士共同協商、談判、擬定各方可接受的重整計劃。

 

　　（4）禁止濫用強裁，如果債務人提交的重整計劃未獲多數債權人的同意，法院不能濫用強裁通過，而應聘請有經驗的、有資質的專業機構進行評審，如果專家認為重整計劃不公平，應該重新調整重整計劃，不能濫用強裁批準。

 

　　作者為中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員