劉旭/同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員
不難看出，若嚴格適用《反壟斷法》，滴滴收購優步中國案被批准的可能性極小，因而並購雙方不排除會放棄該項交易。 視覺中國 資料
一、《反壟斷法》周年紀念日裏的“彩蛋”
2016年8月1日，如果滴滴沒宣布收購優步中國，許多人也不會意識到這天與我國《反壟斷法》有關：宣布這則並購案的日子恰恰是該法生效8周年紀念日，並在宣布當天就因未能事先向商務部反壟斷局申報，而違反《反壟斷法》。許多人寄希望於《反壟斷法》，但並不清楚到底如何從《反壟斷法》維度審視該案。
畢竟，截至2016年6月，商務部在過去近8年裏查結的1479個經營者集中案件裏，只有2件禁止實施，26件附條件批准的案件得以公布審查決定全文。其中，上次吸引大量讀者關注反壟斷執法的案件還是2009年被禁止的可口可樂收購彙源案。因此，去年滴滴快的合並案、今年的滴滴收購優步中國案無疑是向更多人介紹相關執法的良機。
二、企業並購設定事前的反壟斷審查的正當性
在國內，目前已知的一個能夠充分證明經營者集中反壟斷審查正當性及必要性的案例是：合肥億帆壟斷尿素原料案。
“……2009年下半年，億帆醫藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，隨後尿素原料國內銷售價格從35元1公斤變為350元1公斤，較原價上漲10倍。該案是否達到經營者集中反壟斷審查申報標准，是否應申報未申報不得而知。但《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第四條規定，即便未達到申報標准，“按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。”但是，國家發改委反壟斷執法機構沒有請商務部調查，而是在自行調查後，在2012年要求該企業將原料藥價格“從每公斤380元降至198元，為下遊企業減輕負擔2000萬元”。這也就意味著，發改委系統的反壟斷執法為這樣的定價套上了“合法的外衣”，倘若對比相關企業重組前進行換算，就等於讓下遊企業不得不多轉嫁至少1646萬元給消費者……”由該案可知，若商務部反壟斷局能及時審查並禁止億帆醫藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，那么消費者就不會每年(至少)多承受1646萬藥費負擔，也就不會讓國家發改委反壟斷執法部門獲得幹預企業定價的權力和可能缺乏有效監督的尋租空間，並最終賦予該案當事人不合理漲價的正當性，將價格提高到不受市場競爭約束的水平。
同理，在滴滴收購優步前後，都已經出現了車資上漲、補貼減少的現象。如果該合並案不適用《反壟斷法》進行審查，不能確保網約車市場的動態定價受到有效競爭的約束，則只會讓地方政府主張：有必要，根據交通部《網絡預約出租汽車經營管理暫行辦法》第三條第二款，通過政府指導價來幹預網約車價格。而這也不排除在一些地方，再次為尋租敞開大門，盡管這恰恰是《反壟斷法》的“經濟憲法”屬性本來希望避免的。
三、VIE架構的中國互聯網企業同樣應受《反壟斷法》約束
由於國內大多數互聯網企業，包括滴滴在內，都是先在海外避稅港設立便於海外融資的實際控制機構，再通過與國內高科技公司簽訂特殊的服務與利益分配協議(即所謂的“Variable Interest Entities架構”，簡稱“VIE架構”)，來規避我國對外商投資互聯網業務的限制性規定。商務部反壟斷局在依據《反壟斷法》審查這類互聯網企業的並購案時，僅僅是根據該法審查並購對市場競爭環境的影響，不涉及外資政策，因此無論結論如何，都與是否認可“VIE架構”合法性無涉。
然而，確實有人主張：批准“VIE架構”互聯網企業的並購案，就等於承認“VIE架構”的合理性，以至於真正的外資企業也利用這一架構來規避我國對外資市場進入的限制。實則，這樣的主張是站不住腳的，因為商務部反壟斷局本身不是外資准入管理與審查機構，無此職權，而且還有商務部其他部門、工信部等對口部門專門負責外資市場進入限制方面的管理，並不會因為商務部反壟斷局依據《反壟斷法》的調查結論而影響這些機構的職權行使。因此，過去8年來，以涉及“VIE架構”為由，不受理互聯網的經營者集中案件申報、不調查未依法申報的互聯網業並購案，是商務部反壟斷局的重大工作失誤。
近幾年，國內互聯網企業合縱連橫，有許多合並案都沒有出現在商務部反壟斷局每季度公開的無條件批准案件目錄中，就付諸實施了，如：
2016年8月2日，商務部發言人沈丹陽透露，去年滴滴和快的合並時也未進行經營者集中申報，強調“滴滴和優步中國合並還得申報，不申報的話，往下走不了”。而這也意味著，不僅滴滴收購優步案要向商務部進行經營者集中反壟斷申報，其他上述動輒數億、數十億美元標的的互聯網並購案也需要補充申報，並因為違反申報義務，接受上限50萬元人民幣的罰款，盡管這樣的違法成本對於估值幾百億的滴滴而言不值一提。
四、優步中國營業額應已達到申報標准
反壟斷法意義上的“經營者”概念取決於民事主體之間是否存在著控制與被控制的關系，存在控制關系的民事主體在《反壟斷法》中被視為單一經營者。這不同於民商法、勞動法、稅法對經營者的一般界定。專車司機由優步中國審查資質、進行培訓、指定接單、按後者規定標准分成和獲得補貼、出現事故時共同分擔責任風險的模式，表明專車司機並非完全獨立於優步中國的經營者，而是受到優步中國的“決定性影響”，因而可以依據商務部《關於經營者集中申報的指導意見》第三條第一段第一句，認定優步中國與其平台注冊司機為單一經營者。因此，曾為網約車業務補貼數億美元的優步中國，上年度反壟斷法意義上的營業額應包括乘客通過其平台應支付的所有費用總和，且應當包括給乘客的補貼數額，因而應遠超《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第三條規定的營業額標准。這或也是商務部發言人要求滴滴進行經營者集中申報的底氣所在。
五、商務部可以依職權調查
即便沒達到法定申報標准，商務部可根據《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第四條主張滴滴收購優步中國案涉嫌排除、限制競爭，因而依職權調查。
同理，商務部也可依職權調查滴滴收購快的案，因為這導致合並後的企業獨占了全國范圍的傳統出租車叫車平台市場。至於為什么《反壟斷法》生效8年來，商務部至今從未適用過《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第四條，也沒有為其使用制定配套規范，則有待其自身向公眾和國務院反壟斷委員會作出說明。
六、網約車可以構成單獨的相關市場
而根據《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》第三條、第五條、第七條、第八條有關相關市場界定的規定，價格是依據《反壟斷法》界定相關市場的重要考量因素。不同出行方式對應的是不同的消費需求，以及對價格敏感度不同的消費群體。考慮到出租車、公交和地鐵都屬於價格管制行業，且在政府補貼下，資費低於網約車，尤其是在網約車平台依據監管辦法完善保險、稅收和安全保障措施後。在這樣的背景，提供差異化服務、實施動態定價的網約車顯然不應與出租車、公交和地鐵劃入同一相關商品市場。
再者，根據《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》，從供給側考量，出租車、公交、地鐵運營企業、租車企業，都與網約車平台企業在市場准入與監管措施上存在明顯差異，因此也不應將它們都劃入同一相關商品市場。
滴滴、優步中國宣布合並前，已被央視曝光在悄然減少補貼並小幅漲價，但市場份額並未明顯減少，估值也仍維持在高不勝寒的位置。因此，如果在合並後這樣的上漲幅度得以維持，甚至有可能進一步上升，那么根據《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》中引入的經濟學分析方法——假定壟斷測試，這種雖小幅但顯著且非短期的漲價，讓追求利益最大化的滴滴，在合並優步中國後，仍有利可圖的話，尤其是剩餘的競爭對手——易到——沒有能力也沒有動力與其進行補貼大戰的情況下，那么也就可以一方面認定滴滴合並優步中國後獲得了壟斷地位，能夠超脫有效競爭的約束，另一方面認定網約車服務可以構成反壟斷法意義上的相關市場。
七、滴滴快的收購優步中國後的競爭環境分析
滴滴快的收購優步中國後，由於網約車平台的網絡效應會使得更多司機選擇注冊用戶更多的平台，以至於讓其他潛在的競爭對手對進入相關市場望而卻步。例如在在線旅遊業務領域通過整合藝龍、去哪兒而可能在一些相關市場活動市場支配地位的攜程，至今也僅是在接送站用車業務上與租車公司開展合作，而至今沒有躋身網約車市場的爭鬥。
即便已經進入相關市場的新進入者，如首汽約車，在注冊用戶數、可調度車輛數、司機數上都會遠遜於滴滴快的與優步中國整體，可持續的盈利能力也會落後很多，難以構成有效的制衡。加之出於交通安全考慮，多數司機往往會選擇只接入一個網約車平台，以免危及行車安全。而這也就更容易加劇網絡效應，鞏固滴滴市場地位。
此外，從乘客端來看，切換使用網約車App並非難事，但是注冊司機越多的網約車平台，往往能夠更加及時地響應乘客隨時叫車的需求，因此達成交易的幾率也更高;另外，由於大部分對價格敏感，僅偶爾使用網約車滿足個性化用車需求的用戶，都離不開滴滴快的一家獨大的出租車叫車平台，因而也就等於被滴滴鎖定了。對於司機而言，網約車平台上有其積分、乘客好評記錄，還有將其收藏為優先選項的乘客，因此這些網約車司機是很難因為滴滴快的與優步中國提高車資分成的比例、降低補貼，就選擇放棄這些平台的，而恰恰是這樣不斷積聚的優質司機構成了網約車平台的核心競爭力，吸引了大量乘客。
最後，僅留易到，與柳青領導的滴滴快的/優步中國、其父柳傳志參與投資的神州租車，開展競爭，即便不會誘發價格協同，也容易讓寡頭之間開展價格競爭的動力大大受限。畢竟對於易到而言，除了推銷樂視生態外，其沒有足夠財力與滴滴進行補貼大戰;相反，滴滴維持高水平車資，反而可以讓易到一同從高水平車資中獲益。在缺乏競爭動力的市場結構下，沒有了競爭的刺激，“合並會導致效率提升”的抗辯理由也就失去了前提。
八、不應以滴滴、優步中國在合並後保持所謂“獨立運營”為條件批准該案
以往，在競爭對手間的合並導致市場集中度陡增，可能促成或鞏固市場支配地位時，商務部反壟斷局會附加所謂“保持獨立運營”的條件，讓合並雙方在財務上實現合並後，形式上仍保持獨立運營，並委托監督人監督。這種折中方案的弊端顯而易見。尤其是在至今27個附加過此類條件的8個案例中，外界始終不清楚誰是協助商務部反壟斷局監督附加限制性條件實施的“監督人”，也不知道日常監督的工作到底是如何進行的，又為何極少披露這類監督工作的細節接受社會監督。
那么，在商務部對附條件批准案件的事後監督缺乏透明度的情況下，外界又如何能確保滴滴、優步中國在合並後保持獨立運營的承諾可以被有效監督呢?在違反相關承諾時，又是否還能像合並被批准前，兩家企業因協同價格被按壟斷協議查處那樣，給予巨額罰款呢?遺憾的是，查處價格操縱行為的執法權在發改委系統的反壟斷執法機構，且只能查兩個以上經營者間的價格操縱行為，而商務部批准該項並購，則意味著兩個經營者合二為一，不再受發改委反壟斷執法者管轄。商務部則僅能選擇要么拆分滴滴與優步中國，要么向2014年底處罰西部數據那樣,按違反審查決定的附加條件對滴滴做出上限50萬元的罰款。前一種方案直接否定了附條件批准滴滴收購優步中國的合法性，後一種方案對於滴滴而言九牛一毛，違法成本過低，根本起不到威懾作用。
九、滴滴沒有宣布收購優步中國的命運
綜上，不難看出，若嚴格適用《反壟斷法》，滴滴收購優步中國案被批准的可能性極小，因而並購雙方不排除會放棄該項交易。
但是，鑒於像南北車合並後產生高鐵市場份額100%的中國中車案被無條件批准，而沒有公布批准理由和論證細節;梅花生物並購伊品生物誘發了味精市場寡頭頻頻漲價，仍在2015年7月被證券市場“救市國家隊”證金公司參股不久，在2015年8月12日被商務部無條件批准，也同樣沒有公布批准理由和論證細節……
所以，也不排除有阿裏巴巴、騰訊和中國人壽、中信產業基金共同投資的滴滴快的優步中國並購案，最終根據《反壟斷法》第二十八條的規定，以“競爭產生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益”，由商務部按照無條件批准，且同樣無須公布批准理由和論證細節。