基金經理是一個承載投資者、基金公司信任的崗位，而深圳博時基金公司原基金經理馬樂卻辜負了這份信任，他利用未公開信息非法交易10.5億余元，獲利1883萬余元。馬樂案亦被稱作史上“最大老鼠倉”案。
2014年3月，馬樂被一審法院以利用未公開信息交易罪“判三緩五”后，引發社會各方關注。2014年，在不同訴訟階段，深圳市檢察院、廣東省檢察院、最高人民檢察院均對馬樂案進行抗訴。為何三級檢察機關都對這一判決“說不”？
操作三賬戶，累計成交金額10.5億
“承辦馬樂案，對檢察官的專業素質考驗是很大的。”今年2月9日，馬樂案公訴人、深圳市檢察院公訴二處檢察官黃銳意在接受本報記者專訪時表示。
黃銳意說，利用未公開信息交易罪是2009年刑法修正案中新增的罪名，在出臺之初，實踐中并未出現這類案例。最近兩三年，廣東、上海等地才出現此類案例。
據了解，“80后”馬樂，在碩士畢業后任深圳博時基金公司旗下“博時精選”股票證券投資基金經理。2011年3月至2013年5月，他利用其控制的“金某”“嚴某進”“嚴某雯”證券賬戶先于、同期或稍晚于其管理的“博時精選”基金賬戶，非法買入相同股票76只；累計成交金額10.5億余元，獲利1883萬余元。
2013年6月，深圳市證監局對馬樂涉嫌利用未公開信息交易行為進行稽查發現，馬樂通過不記名神州行卡電話下單，操作了上述股票賬戶。馬樂獲巨額利益，因其知悉“博時精選”基金交易的標的股票、交易時點和數量，對基金有完全的控制權。而基金標的股票、交易時點和數量，屬于刑法第180條第四款規定的內幕信息以外的“其他非公開信息”，故認為馬樂涉嫌犯罪。2013年7月，證監會凍結馬樂案件中涉案股票賬戶資金。同年7月17日，馬樂到深圳市公安局投案自首。
2014年1月，深圳市檢察院就馬樂案向深圳市中級法院提起公訴。同年3月24日，深圳市中級法院一審以利用未公開信息交易罪，判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元，同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。
馬樂案“判三緩五”的判決引起廣泛關注，不少人認為馬樂案“量刑過輕”，有可能放縱犯罪。
一審后抗訴：“適用法律錯誤導致量刑明顯不當”
“我們認為一審判決適用法律錯誤，導致量刑明顯不當。”黃銳意說。
記者了解到，依據刑法第180條第一款對“內幕交易、泄露內幕信息罪”的規定，犯罪“情節嚴重”的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；“情節特別嚴重”的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。依據刑法第180條第四款對“利用未公開信息交易罪”的規定，基金管理公司從業人員，利用未公開信息，違反規定從事相關證券交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。
“刑法第180條第四款中的”情節嚴重，依照第一款的規定處罰“中的”情節嚴重“，是利用未公開信息交易罪的入罪門檻。量刑時，應全部援引第一款所規定的兩種量刑情節。”黃銳意認為，馬樂利用未公開信息交易的時間跨度長、交易金額及獲利特別巨大、社會影響惡劣，應依照“情節特別嚴重”的量刑檔次來處罰。考慮到馬樂有自首、退贓情節，按照最高法的量刑指導意見，法院對其判處三到五年的有期徒刑是合理的，但判處有期徒刑三年并適用緩刑則明顯與其“情節特別嚴重”的犯罪行為不相適應。
2014年4月，深圳市檢察院收到馬樂案一審判決后，經過討論認為，該判決適用法律錯誤、量刑明顯不當，于是就該案向廣東省高級法院提出抗訴。黃銳意介紹，在收到馬樂案判決書10日內，該院將《抗訴書》交給深圳市中級法院，中級法院連同本案的案卷材料一并遞交給廣東省高級法院。廣東省高級法院收到后，給廣東省檢察院發出《調閱案卷通知書》，并把案件材料送達省檢察院相關辦案人員。
2014年8月，廣東省檢察院在審查之后支持了深圳市檢察院的抗訴。該院認為，對刑法第180條第四款中“情節嚴重的，依照第一款的規定處罰”，這里的“依照”，即“全部參照”第一款規定的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的不同量刑檔次，據此，馬樂應認定為“情節特別嚴重”。
2014年9月22日，馬樂案二審在廣東省高級法院開庭。控辯雙方焦點主要集中在馬樂的行為應認定為“情節嚴重”還是“特別嚴重”。廣東省高級法院認為，刑法第180條第四款只規定了利用未公開信息交易罪“情節嚴重”的量刑情節，并未規定本罪有“情節特別嚴重”情形。
2014年10月20日，廣東省高級法院終審裁定駁回抗訴，維持原判。
最高檢抗訴：“依法履行法律監督職責”
馬樂案終審裁定發出后，再次引發輿論關注。
廣東省檢察院認為該終審裁定確有錯誤，于2014年11月27日提請最高檢抗訴。2014年12月8日，最高檢檢委會研究認為，本案終審裁定法律適用錯誤，導致量刑明顯不當，決定按審判監督程序向最高人民法院提出抗訴。
“對本案的抗訴，實際上是檢察機關在依法履行法律監督職責。”最高檢公訴廳起訴二處處長張曉津告訴記者，對馬樂案的辦理，關系到投資者對證券市場的信任和對投資的信心。檢察機關要通過這個案件的辦理維護證券市場秩序，維護金融管理秩序。
在張曉津看來，最高檢對馬樂案提出抗訴，也是要通過該案向社會傳遞一個信息：刑法第180條第四款“利用未公開信息交易罪”有兩個量刑情節：“情節嚴重”和“情節特別嚴重”。要保證法律的統一正確實施。
張曉津分析說，根據刑事訴訟法和相關司法解釋的規定，對于最高檢抗訴的案件，法院應當組成合議庭重新審理。法院對于抗訴案件可以裁定維持原判；對事實不清、證據不足的，可以發回重申；認為事實清楚，證據確實充分，適用法律錯誤或者導致量刑不當的應依法改判。
法學專家：“適用緩刑不足以實現報應和預防目的”
對馬樂案中所涉及的焦點問題—刑法第180條第四款是否適用第一款中“情節特別嚴重”的量刑情節，專家怎么看？
“刑法第180條第四款的”情節嚴重“，只是利用未公開信息交易罪的犯罪構成要素，量刑時應引用第一款所規定的全部法律情形。”中國政法大學教授阮齊林告訴記者，罪刑法定原則要求法定刑必須是明確的，所以，刑法條文的后款在援引前款法定刑時，在沒有特別說明的情況下，一定引用的是全部法定刑；如果是部分引用，一定會有明確的表述。
阮齊林認為，從司法實務看，如對刑法第285條第三款規定的“提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”，也是后款援引前款的法定刑的情形，前款也是兩種量刑情節。對此，兩高有司法解釋，這種情形下，后款應援引前款的全部法定刑。所以，刑法第180條第四款“依前款處罰”即依前款全部法定刑處罰。
此前，馬樂的辯護律師劉子平曾向媒體表示，“老鼠倉”案里，基金經理們很多時候信息是靠自己分析判斷的，其獲得的渠道與內幕交易不同，因此，“危害結果也沒有內幕信息犯罪那么大”。
“基金公司應負有的忠誠義務，比掌握內幕信息的上市公司應該更多。”老鼠倉“行為，實質是受托人違反忠實義務，性質特別嚴重。”中國人民大學教授劉俊海告訴記者，基金投資者是信托法中的委托人與受益人，基金管理公司是投資者的受托人。股票投資者通過上市公司財報等了解情況，直接買賣股票；而基金投資者是把錢交給基金公司去交易。這意味著，基金投資者對基金經理的信任要高于對上市公司的信任。
“這兩個罪的社會危害性沒有太大差別，甚至利用未公開信息交易罪的社會危害性和主觀惡性更重。”阮齊林告訴記者，內幕交易、泄露內幕信息罪具有偶然性，獲利具有不確定性。而“老鼠倉”犯罪行為，因犯罪人掌管著龐大資金的投資動向，其行為有反復性、背信嚴重性、獲利確定性的特點，行為人只要“搭便車”絕大多數會獲利，獲利數額也往往很大。
在阮齊林看來，對于交易次數多、交易額和獲利特別巨大的利用未公開信息交易罪行，適用緩刑，不足以實現刑法報應和預防的目的。
“我國實行二審終審制，所以，馬樂案在廣東省高級法院終審裁定維持原判后，后面的抗訴便屬于審判監督程序，并不影響二審判決進入執行階段。”黃銳意告訴記者，目前馬樂應處于緩刑考驗期。