作者：倪洪濤

　　在無法律依據和主體資質的情況下，故意有組織地暴力毀壞他人安身立命的住宅這一重大財產，是否有設置單位犯罪的必要，也有立法考量的現實需要。

　　賈敬龍案一夜之間成為輿論關注的焦點並持續發酵，這一方面歸功於社會各界特別是法律專業人士的呼籲與關切，另一方面也因為本案實現了征收補償、暴力強拆、基層治理、司法公平、死刑存廢等公共話題的全景式展現。於是，人人都有了一定言說空間，“影子陪審團”隨之迅速形成。

　　本案中一個關鍵的量刑情節“被害人是否存在重大過錯”，就發生在拆遷安置補償這一行政程序中，依照我國既有司法體制，法院在審理刑事案件時，理應將以被害人何建華為首的村委會行為的合法性作為“先決問題”進行審查。

　　那么，以何建華為代表的村委會的涉案強拆行為合法嗎?答案當然是否定的。但是，對此應有兩條分析路徑，因為根據媒體公開的現有案件資料，無法判斷村委會的行為究竟是國家行政的衍生行為還是完全的自治行政。

　　一般情況下，在城郊村集體土地上進行舊村改造和附屬的商業開發，依法應當由國家對集體土地的所有權及地上附著物實施行政征收，當集體土地變性為國有土地後，方可出讓開發建設。此時，市縣(區)人民政府及其國土資源主管部門代表國家作為征收方，村委會則是土地征補法律關系中的被征收人和征地補償費的分配執行主體，而絕無可能如本案一樣村委會同時成為強制拆遷實施主體。因為《土地管理法實施條例》第45條明確規定：“違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地;拒不交出土地的，申請人民法院強制執行。”

　　當然，也有可能村委會受當地政府部門的委托實施強拆，但很顯然這種委托是違法的：其一，職責沖突，即村委會無法兼顧保護村民私利和公共利益。其二，委托方將自己都享有的職權委托他人，有悖常識和法律。可見，在國家行政的情形下，村委會實施強拆於法無據，是典型的暴力行為。此時，村主任何建華作為主要組織實施者，其行為的違法性和主觀過錯顯而易見。

　　僅從本案一、二審判決書顯示的“舊村改造”來看，村委會和村主任的涉案行為也可能是自治行政的結果。我國《村民委員會組織法》第8條第2款規定：“村民委員會依照法律規定，管理本村屬於村農民集體所有的土地和其他財產，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。”該法第24條規定，村委會經村民會議討論決定可以興辦本村公益事業和實施宅基地的使用方案。同時，我國《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批准使用農民集體所有的土地的除外。”

　　上述法律規定表明：其一，依照規劃實施的“舊村改造”可以是村民自治語境下、無需政府授權的自治行政行為;其二，在我國，集體土地也有成為建設用地的一定法律空間。不過，值得強調的是，在國家壟斷暴力的背景下，作為村民自治組織形式之一的村委會是不具有行政強制權的。如是，即便賈敬龍案中的舊村改造是村政中的自治行為，當村務管理遭遇抵制時，村委會也必須以訴訟等合法途徑解決，而無權徑自強制執行。

　　綜上，無論本案中村委會的行為是國家行政衍生行為還是自治行政，都是屬於廣義公共行政的范疇。我國《行政強制法》第13條明確規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”至此，被害人是否存在重大過錯不言自明!

　　另外，村務也是公共事務，刑法中國家工作人員的范圍亦較公務員法中公務員的范圍大。從這個角度而言，本案中被害人近親屬針對物質損失是提起附帶民事訴訟還是提起國家賠償，抑或向公務的歸屬主體村委會提起賠償訴求，亦有深入探討的必要。更為關鍵的是，在無法律依據和主體資質的情況下，故意有組織地暴力毀壞他人安身立命的住宅這一重大財產，是否有設置單位犯罪的必要，也有立法考量的現實需要。

        ( 作者系湖南師范大學法學院教授 )