企業國有產權轉讓以進場交易為原則，以國有資產保值增值、避免國有資產流失為目的，需要履行審批、評估、掛牌交易等程序，存在成本和監管風險的雙重考慮，因此意向協議屢見不鮮。交易雙方訂立意向協議的目的或在於確定磋商成果、促進談判；或在於為轉讓方進場交易前確定潛在的交易對象，避免股權掛牌後無人問津；或是確定交易雙方具體的權利義務，以茲共同遵守。在國有產權交易領域，意向協議的限度何在，如何平衡當事人需求及監管要求，值得關注。

本篇將梳理意向協議的不同性質，探討其界定的標準。

一、意向協議的三種性質

《民法典》（草案稿）曾將意向書規定在關於預約合同的第四百九十五條之中，但通過時進行了刪除。究其原因，可能是意向書的性質不能一概而論，存在不同的性質認定。結合交易雙方談判程度、協議的訂立目的，以及效力程度的不同，意向協議可分為以下三種類型。

（一）不具有法律約束力的磋商性文件

在此種分類下，意向協議實為狹義的意向書，即就有關程序性和實體性事項達成的不具有合同效力的文件。此類意向協議是對磋商結果的階段性描述，載明主要商談事項以及有關權利義務，但沒有限定未來一定期限內簽訂正式合同，是一種鬆散型的文件，存在於締約前期磋商階段，不具有法律約束力。

（二）預約合同

《民法典》第四百九十五條第一款首次明確規定了預約合同的定義：當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。

《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》中提出預約合同的特徵有四：（1）預備性。預約合同發生在本約合同的磋商階段，是對未來本約合同作出的初步安排，簽訂預約合同的根本目的是簽訂本約合同。（2）約束性。預約合同確定的內容具有法律約束力。預約合同中當事人明示或者默示受其約束的意思表示，是預約合同的必要條件。當事人簽訂預約合同後，表示願意受預約合同約束，即表明預約合同中已經確定的條款不能隨意變更，但其約束力程度比本約要弱。（3）確定性。預約的內容應具有一定的確定性，已確定或能確定，以免合同當事人陷入本約談判的僵局，致使預約喪失存在之必要。（4）期限性。預約標的應當是在一定期限內簽訂本約。《民法典》明確規定預約合同系「約定在將來一定期限內訂立合同」，旨在凸顯預約合同的期限性。

預約合同的約束性有別於磋商性文件，預備性、期限性則區別於本約合同，確定性則是預約合同作為合同固有的特點，也是雙方訂立本約合同的基礎。

（三）本約合同

本約合同是與預約合同相對應的概念，是當事人為履行預約合同而訂立的合同。本約合同通常是當事人最終進行交易的主要依據，當事人往往對交易的標的、價款、數量、交易方式和期限及各方權利義務等內容作了較為完備且明確的約定。

從時間上看，交易過程可分為締約磋商階段—預約—本約三個不同的階段，對應的意向協議的內容通常由簡而繁，當事人意思的結合程度從淺到深，效力也從無及弱至強。

二、不同意向協議的界定

儘管磋商性文件、預約合同和本約合同的區分在理論上來看是明晰的，但是從磋商至本約合同的訂立是一個動態過程，實踐中情況是複雜的，存在模糊地帶，許多約定內容似是而非，給意向協議性質的識別增加了難度，也是困擾司法實務中的問題，違反不同性質的意向協議也會導致不同的責任，界定意向協議實有必要。

（一）磋商性文件與預約合同

磋商性的意向協議與預約合同存在一定的相似之處，都表明就將來訂立正式合同進行進一步的磋商。結合預約合同的特徵，二者可從以下方面進行區分：

1. 是否具備訂立本約合同的意思表示

磋商性文件的當事人之間的訂約意圖不具有確定性，意思表示不夠具體，僅表達一種初步意向。而預約合同則具有訂立本約合同的意圖。若意向協議約定雙方於將來某一時間就是否決定交易或訂立合同再行磋商，因其仍處於訂約意圖的磋商階段，應認定為磋商性文件為宜。

2. 協議的內容

磋商性文件的標的、數量、價款等主要條款不明，交易條件亦不明確，當事人的權利義務以及法律責任約定不明，權利義務存在不確定性或者多變性。預約合同成立需要具備當事人、標的、數量條款，並約定一定期限內簽訂本約合同，甚至具備本約合同的大部分或者全部條款，在訂立本約時進一步通過協商細化，內容上具有確定性。最高院在（2013）民一終字第107號、(2014）民申字第263號中，從缺乏合同主要條款、未明確約定權利義務、未表明雙方具有受拘束的意思等角度，最高院認定「案涉《投資意向書》的性質為磋商性、談判性文件，不具備合同的基本要素，沒有為雙方設定民事權利義務，雙方當事人之間並未形成民事法律關係。」

3.當事人是否有受拘束的意思

 對於意向性文件，當事人往往表明不受意向協議約束的意思表示，如明示「本協議僅表示雙方具有初步合作意向，不表示雙方就具體合作互負義務」，或者使用「原則上可以簽約」「考慮簽約」等語句。

4.是否交付定金

如果當事人交付定金，則表明當事人具有締約意圖。在2022年全國法院十大商事案件之鞏義市嘉成能源有限公司與河南大有能源股份有限公司定金合同糾紛案中，河南高院認為案涉《轉讓協議》是具有預約性質的合同，當事人為擔保將來訂立正式合同設置了定金條款，案涉定金為訂約定金，則該定金具有立約定金的性質。謝鴻飛教授指出，「這對於預約合同的認定具有較為重要的指導意義。」

總體而言，因預約合同（合同）有明確的定義及成立、生效等規範，磋商性文件不適用之，因此二者之間的界限較為清晰，實踐中依據上述標準通常已足以判別。

（二）預約合同與本約合同

預約合同的靈活性、多樣性，使得某些約定較為詳盡全面的預約合同與本約合同難以區分，這也是困擾司法實踐中的問題。由於預約和本約都屬於合同的一種，二者是時間和內容上動態的承接遞進關係，《民法典》未就預約合同規定特別規範，預約合同與本約合同適用相同的規則，更毋論有學說認為預約只是附停止條件本約，因此二者之間的區分相較於磋商性文件和合同的區別更為模糊。筆者查閱了相關資料，發現其中大多數都提及以下參考標準：

1.當事人的意思表示

如果當事人明確約定合同性質為預約合同，即使合同的內容符合本約合同的內容，內容完備，也應當認定為預約合同。如在（2021）最高法民申5329號案中，最高院認為「判斷雙方當事人訂立的合同系本約還是預約的根本標準為雙方是否有意在將來訂立一個新的合同，如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思表示，即使預約的內容與本約接近，通過合同解釋從預約中可推導出本約的全部內容，也應當將合同認定為預約合同。」

在（2021）最高法民申5329號案之前，部分法院認為雖然當事人約定按國有產權交易所指定文本簽訂最終產權轉讓協議，但雙方可以通過履行意向協議完成產權轉讓，無須在本案協議以外另行達成新的合意，從而將意向協議認定為本約。

筆者認為，基於意思自治，當事人若通過約定將協議固定為預約合同的性質，應當予以尊重。但同時應當注意，當事人的意思表示處於動態過程中，其意思表示並不能局限於協議所定範圍。若意向協議條款已趨於完備，涵蓋了本約合同的內容，當事人也據此實際履行了合同的主要義務，則可認為行為人通過默示作出意思表示，依據《民法典》第四百九十條的規定認定為成立本約合同。

2.合同內容

預約合同的內容無需包括本約合同的主要條款，一般較為簡略，並不直接指向具體的權利變動內容，當事人通常無法通過直接履行預約合同實現本約合同的效果。本約合同的條款則較完備。如果合同約定有「意向」「另行簽訂正式合同後終止」等字樣，一般情況下此類合同為預約合同。

然而筆者通過檢索國有產權交易的相關案例，發現對於內容較為詳盡的意向協議，合同內容實際上仍未能成為界定預約合同和本約合同的統一標準。對於已規定合同主要條款的意向協議，法院存在不同判斷，如（2015）民一終字第405號案中，最高院認為：「上述備忘錄、框架合同及補充協議對交易的標的、價款、履行時間、違約責任、權利義務等內容均作了明確的規定，符合本約合同的基本特性。」（2022）京02民終2069號中，一審法院則認為「《意向協議書》就股權轉讓標的、股權競買步驟、違反《意向協議書》應承擔的責任和發生爭議後管轄法院等方面均作出了明確約定，應認定為雙方為股權轉讓事宜而簽訂的預約合同。」二審法院認為案涉協議合法有效。（2017）川07民終698號中，一審法院也認為「原被告經友好協商，就中物科城股權轉讓事宜達成的意向協議，是約定將來締結正式的股權轉讓合同的合同，即預約合同，且約定了交易的標的物、數量、價款，約定了具體的交易程序，買賣合同的主要內容已經具備，具有合意性、約束性、確定性和期限性，並經締約各方簽署。」二審法院亦認為「《股權轉讓意向協議》是各方進行股權轉讓的意向表示，該協議也確認了協議簽訂後進行股權轉讓的步驟和方式，並不等同於股權轉讓合同。」

在同一宗案件中，也存在兩審法院有不同認定的情況。在康佳集團股份有限公司、深圳市康佳壹視界商業顯示有限公司與廣東順威精密塑料股份有限公司股權轉讓糾紛一案中，當事人約定了交易的暫定價格，約定了按指定文本簽訂最終股權轉讓協議，約定了若意向受讓方成功摘牌的付款方式和付款期限、詳細約定了違約責任的賠償範圍。一審法院認為：「該協議僅為意向協議，是康佳集團、壹視界公司與順威公司之間就股權轉讓、受讓達成的初步協議，該協議表明順威公司願意參加舉牌。」但二審法院作出了相反的認定：「雖然三方簽署涉案股權交易的合同名稱採用了「意向協議」的表述，協議中有關股權估值及轉讓價格也採用了「暫定」的表述，但協議對標的股權、轉讓款的支付條件及期限、人員安排、盡職調查、國有股權掛牌轉讓步驟、違約責任等內容均作了詳細的約定，已經具備股權轉讓合同所需的主要條款。而且，康佳集團在簽訂協議後依約積極履行了一系列行為，包括經其董事會審議通過股權轉讓議案、委託中介機構評估審計資產並出具法律意見、經其控股企業華某城集團審批、在國有資產評估項目登記備案、在上海聯合產權交易所公開掛牌轉讓等等，本院認為雙方可以通過履行《股權轉讓意向協議》完成股權轉讓，無須在本案協議以外另行達成新的合意，因此，《股權轉讓意向協議》具有本約合同的性質。」

由於法律規範的缺失，預約合同和本約合同的區分並不足夠清晰，通常需要通過解釋的方法界定。基於意思自治，應以尊重當事人的意思為原則，結合履行情況，約定內容等進行分析，綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋、誠信解釋等解釋方法，在突破當事人在協議中明定之意思表示時，應有充分的依據及詳細的闡釋，努力探究當事人的真實意思，最終確定意向協議的性質。法律人的工作在於解釋，如薩維尼曾謂：「解釋法律，系法學的開端，並為其基礎，系一項科學性的工作，但又為一種藝術。」