作者：王強
7月9日的一則新聞引起了筆者的注意——《紀委干部舉報副市長被訴“誹謗”》（以下簡稱“舉報被訴一文”），晚間又發布一則后續消息《連云港市通報紀檢干部舉報副市長情況：系誹謗》（以下簡稱“通報一文”），認真的閱讀了這兩則消息，其間的許多問題想從法律角度和大家一起探討。
當然，案件真實情況我們無從得知，我們只能從新聞公布的內容進行管窺式的分析，所以本文的標題加上了限制--以新聞公開內容為依據。所以，如果所引述的內容與真實情況不符，事先聲明，筆者不承擔責任。
切入主題。
一、真與假——調查的主體問題
“誹謗”，辭海的解釋為“無中生有，說人壞話，毀人名譽”。刑法第二百六十四條關于誹謗罪的罪狀的規定很簡單，就是“捏造事實誹謗他人”。所謂“捏造事實”，法律解釋和常理解釋含義差不多，就是無中生有，用不存在的事實或經篡改的事實去散布、造謠、誹謗，毀人名譽。所以，本案的關鍵是紀檢干部何某在網絡上散布的言論是真還是假、是事實還是捏造？是否有所依據？這個前提問題必須查清楚。只要不是故意捏造事實誹謗他人的網絡舉報、檢舉、揭發、批評中有部分不實成分的，不能以誹謗論處。
“通報一文”稱：“經調查，帖文內容嚴重失實，且帖中涉及到的有關人員屬虛構，系捏造事實誹謗他人，情節嚴重，涉嫌犯罪。”
雖然該文沒有點名“經調查”的主體，但根據上下文聯系可以合乎邏輯的得出，調查此事的主體就是誹謗案的辦案機關--連云港公安局海州分局。筆者認為，這大為不妥。
何某所反映的是干部紀律問題乃至職務犯罪問題，從調查管轄單位來看，應由紀檢部門或檢察機關介入調查。同時，鑒于被反映人職務的特殊性，從調查管轄層級來看，應由省級紀檢部門或檢察機關介入調查為當。而本案中，何某言論是否真實卻由誹謗罪的偵查機關進行調查，且不論是否存在先入為主的問題，光是管轄就有大大的疑問，一個區公安分局辦案人員如何去確認網絡材料中所反映的“地方大員”的紀律作風和職務犯罪問題？所以，調查的程序正當性、合法性值得推敲，調查結果的公正性、客觀性難以保證，“經調查，帖文內容嚴重失實”有多少說服力很讓人懷疑。
假如，經省級有權部門調查后，確認何某所散布信息嚴重失實。后，再確認何某的誹謗問題，這就順理成章，也令人信服。
二、公訴與自訴——程序的選擇問題
刑法二百六十四條，誹謗罪“告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”，所謂“告訴的才處理”，就是“不告不理”，換句話說，一般情況下，此罪是自訴案件，要當事人自己寫起訴狀到法院起訴，與被告人“對簿公堂”。當然，也有例外情況，就是“嚴重危害社會秩序和國家利益”，可以走公訴程序，啟動公檢法刑訴流程。也即，誹謗罪以親告、自訴為原則，以公權力介入、公訴為例外。
那么，何為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，誹謗副市長、監察局長是否在此之列呢？答案很明確。公安部2009年4月3日，公通字[2009]16號，《公安部關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》第二條：準確把握侮辱、誹謗公訴案件的管轄范圍及基本要件。明確：
“對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應當認定為”嚴重危害社會秩序和國家利益“，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：（一）因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；（二）因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；（三）因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。”
結論顯而易見：何某誹謗案既沒有導致群體性事件，被誹謗對象又非涉外人員或造成什么惡劣的國際影響，也談不上給國家利益造成嚴重危害，所以本案并不符合適用公訴程序的條件。
具體應如何處理？上述公安部通知也同時明確：
“對于經過審查認為不屬于上述情形但涉嫌犯罪的侮辱、誹謗案件，公安機關應當問明情況，制作筆錄，并將案件材料移交有管轄權的人民法院，同時向當事人說明此類案件依照法律規定屬于自訴案件，不屬公安機關管轄，告知其到人民法院自行提起訴訟。”
對本應自訴的案件卻動用了強大的國家力量，自訴人的舉證和控告工作全由警察和公訴人來代勞，這是不是一種變相的對司法資源的不當占用呢？
另外，程序的選擇還嚴重關系到：
三、羈押與自由——強制措施是否適當問題
公訴程序與自訴程序相比，它有一個偵查及批準逮捕程序，也就是說自訴是直接到法院，由當事人雙方進行勢均力敵的“對簿公堂”，而公訴程序就可能要將嫌疑人（被告人）拘留、逮捕起來，要在看守所里面吃吃牢飯，等著被押解開庭受審，是國家對犯罪人的追究。本案就是如此，根據新聞報道，何某及其他共計7人被刑拘，而其中何某等4人被逮捕，且已被羈押9個月。4人中，何某等3人系涉嫌誹謗，何某的妹妹系涉嫌窩藏。
問題是，對何某等以涉嫌誹謗犯罪進行逮捕并長時間羈押，是否合適？
早在2010年，最高法院就發布《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知，“對于刑事被告人，如果采取取保候審、監視居住等非羈押性強制措施足以防止發生社會危險性，且不影響刑事訴訟正常進行的，一般可不采取羈押措施”。
2012年新刑訴法實施后，將尊重和保障人權原則納入其中，司法實踐也向“以非羈押強制措施為常規，以羈押逮捕為例外”進行過渡。同時，對于逮捕的條件具體法條規定放嚴，而對取保候審的條件法條規定放寬，除對惡性犯罪、累犯等社會危害性較高的犯罪行為人外，只要嫌疑人不具社會危險性，理論上都可納入取保候審的范疇。
更何況，誹謗罪為封頂三年徒刑的輕罪（輕到一般情況下連公訴案件都不是），且實踐中也多以緩刑甚至定罪免除為處理結果。用逮捕這樣最嚴厲的強制措施予以審前羈押，刑法的歉抑、謹慎、憐憫等難覓其跡，實在令人費解。
其實更令人費解的是對何某妹妹以窩藏進行定性并逮捕，雖然資助或窩藏犯罪分子可能涉嫌犯罪，但我國自古就存在“親親得相首匿”的社會倫理，且窩藏罪本身就需要一個情節嚴重的程度。在不考慮證據的情況下，“窩藏”一個輕微自訴案件嫌疑人的親哥哥，又何以嚴重到要以刑罰評價及追究呢？要知道，所謂窩藏就是在偵查機關偵查時不予配合，幫助藏匿或資助等行為，可是作為自訴案件，這原本沒有偵查機關介入的可能啊，又怎么能延伸出窩藏犯罪呢？
四、其他問題
1、 “舉報被訴一文”稱：2014年9月29日，何家親屬與何某失去聯系。3天后連云港公安局海州分局民警向家屬出具了拘留通知書。這3天是何種強制措施，拘留后24小時內通知家屬的規定遵守了嗎？
2、“通報一文”稱：根據《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用若干問題的解釋》規定，該案屬公訴案件。而根據該解釋恰恰只能得出相反的結論，即本案不屬于公訴案件。該解釋規定：
利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第二款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”：（一）引發群體性事件的；（二）引發公共秩序混亂的；（三）引發民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（五）損害國家形象，嚴重危害國家利益的；（六）造成惡劣國際影響的；（七）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。
因為根據第（四）項：“誹謗多人，造成惡劣社會影響的”，因我國刑法中的多人、多次指3人、3次以上（如多次盜竊指3次以上），故何某即使誹謗陸某、王某2人成立，且也假設造成了惡劣社會影響，其也未達到該解釋所列之情形。
3、“通報一文”稱：“相關當事人因無法確定發帖系何人所為，先后向公安機關報案”。為何二人都向同一公安機關報案，難道是巧合嗎？
4、公安部通知中明確：“對于侮辱、誹謗案件，公安機關經過審查，認為具有嚴重危害社會秩序和國家利益的情形，需要追究刑事責任的，應當報經上一級公安機關同意后立案偵查；立案后需要采取強制措施的，應當在采取強制措施前報經上一級公安機關同意。”本案中，辦案機關--連云港公安局海州分局，在立案及采取拘傳、拘留等強制措施時必須報經上級公安機關即連云港市公安局同意，本案是否履行相應程序？值得關注。
對違反此程序規定的，通知態度也很明確：“對于不按照規定報告上級公安機關，或者不服從上級公安機關命令，違反規定對應當自訴的和不構成犯罪的侮辱、誹謗案件立案偵查的，要嚴肅追究有關責任人員和主管人員的相應責任。”
5、在未經法院審判及認定犯罪的情況下，媒體直接使用“連云港市通報紀檢干部舉報副市長情況：系誹謗”的標題是否合適，是否有未審先定之嫌，用涉嫌誹謗是否更恰當？
五、結語
公民的權利不可侵犯，不論如何，該案給全民上了一堂法治教育課——在互聯網發布不實信息，造謠侵犯他人名譽，情節嚴重的，可能受到刑法的追究甚至可能被列為公訴案件而被逮捕羈押。
不過在法治社會，對誹謗此類因言獲罪的情況，刑法之鞭應當秉持謹慎，公權力的介入則更應當依法而行。
公安部通知有一段話說的特別好，可以直接引用，“一些群眾從不同角度提出批評、建議，是行使民主權利的表現。部分群眾對一些社會消極現象發牢騷、吐怨氣，甚至發表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機攻擊我國的社會制度和司法制度，影響黨和政府的形象。”，“在辦理侮辱、誹謗案件時，要深入細致，辨法析理，努力爭取讓違法犯罪行為人和被侵害人心悅誠服地接受處理結果，化消極因素為積極因素，取得法律效果和社會效果的統一”。
我們建議江蘇省紀委監察廳、江蘇省檢察院根據何某網絡舉報線索，按照黨紀條規、法律規定等依法依紀查實舉報人舉報事實的真實性，被舉報人到底有沒有違紀違法事實。如果舉報屬實，被舉報官員應該受到黨紀國法的處理。如果被舉報人是清清白白的，那么，舉報人就是故意捏造并散布虛構的事實，如果因為舉報人的誹謗，造成法律規定的可追究情形的，依法追究刑事責任。