作者：孫良國
反壟斷法絕對不僅僅是事後救濟，其當然地也會基於既有的實證數據、經驗分析和經濟分析、價值判斷進行事前預防。
法律的制定不是任性的。
滴滴與優步的合並從“謠言”到“事實”在行業內部產生了巨大影響，也撥動了大眾的敏感神經。不僅如此，商務部也出來要求進行經營者集中的申報，而滴滴則明確表示兩者合並根本不需要申報。對滴滴與優步的合並的觀點似乎也是公說公有理婆說婆有理。然而，無論是任何道理，真正有強制約束力的就只能是現有的法律制度。共享經濟很重要而且可能會有某些特殊性，但其當然不是且不能成為反壟斷的法外之地。
滴滴適用哪種法律情形?
《反壟斷法》第三條規定了三種形式的壟斷行為：壟斷協議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。滴滴與優步的合並顯然不屬於前兩者，而只可能涉及第三種壟斷行為。然而對什么是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，《反壟斷法》第二十條列舉了三種具體情形：經營者合並;經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。無論是吸收合並還是新設合並都在該條的規范范圍內。非常明顯，滴滴與優步的合並屬於第一種情況。然而該法並沒有規定需要申報的經營者集中的具體標准。《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第三條、第四條則對申報標准進行了明確規定。該法第三條第二項規定：經營者集中達到下列標准之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：……(二)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。盡管我們沒有正式公開的數據表明，滴滴與優步在2015年年度在我國境內的營業額超過20億，但滴滴在我國境內的營業額估計應當超過了4億元。
為了避免上述規則的僵化或者不周延，避免經營者機會主義地規避法律，該法第四條也明確規定了，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標准，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。就界定需要進行合並申報的核心概念“營業額”，《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第三條第二款規定：營業額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。在實踐中，商務部是如何界定或者把握“營業額”的呢?商務部反壟斷局《關於經營者集中申報的指導意見》第五條第一款規定：“營業額包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加。”第六條規定了參與集中的單個經營者的營業額的計算方法，其不僅僅包括該單個經營者的營業額，而且還包括有直接或者間接控制的經營者的營業額。確定的是，營業額當然不等於收入，也絕對不等於利潤，單純以未盈利不能作為適當免於經營集中申報的適法理由。
上述法律規定從法律到部門規章規定了經營者集中需要申報的條件以及關鍵詞的界定。對此嘀嘀官方回應是：由於兩邊企業均未達到有關經營者集中的申報門檻，因此不需要進行經營者集中申報，但我們已經在與有關部門積極彙報溝通情況。事實上，即使滴滴與優步合並不符合《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第三條的標准，此時商務部也可以啟動《國務院關於經營者集中申報標准的規定》第四條，按照規定程序收集事實和數據，依法進行調查，並且根據調查結果做出適當決定。
反壟斷法不應限於事後救濟，事前預防更有效
法律的制定不是任性的。反壟斷法的正當性是公認的，其不因為某些著名經濟學家的看法而改變。總體而言，反壟斷法的基本價值目標有二：一是促進市場公平競爭，二是保護消費者利益和社會公共利益。這兩個目標在長期來看是兼容的。市場的公平競爭以及消費者和社會公共利益的保護是市場經濟運行的內在規定性特征，能夠確保經濟長期繁榮穩定。在滴滴與優步合並之後，關於是否納入反壟斷法的范圍，經濟學家進行了深度解讀，他們的立場通常非常自由。上海金融與法律研究院執行院長傅蔚岡先生認為：“占據市場的絕大部分市場份額不意味著一定是壟斷，只有擁有市場支配地位，並且濫用這種地位進行不正當競爭才算壟斷。現在還沒有看到滴滴和優步合並之後有任何具體的相關行動，怎么能算是壟斷呢?”這一說法自身匪夷所思，因為可能會影響市場競爭的不僅僅是濫用支配地位，當然也還包括可能會影響未來市場公平競爭的經營者集中。前述觀點默認將經營者集中排除在反壟斷法的適用范圍之內，欠缺法律基礎。而且，反壟斷法絕對不僅僅是事後救濟，其當然地也會基於既有的實證數據、經驗分析和經濟分析、價值判斷進行事前預防。在很多情況下，事前預防顯然比事後救濟成本更低，收效更大，也更有利於經濟秩序的穩定和發展。
著名經濟學家周其仁先生的基本立場是，我們不能輕而易舉地反壟斷，也不能用市場結構中經營主體的個數來簡單判斷。他對該立場的解釋是：要用市場的結構來判斷到底是一個(經營主體)還是兩個(經營主體)，關鍵要看市場法律。只要法律上沒有硬性規定不准進入，一家公司不管占有多大的市場份額，最終總會有新的進入者······過去認為壟斷就會提價，但是真實的世界裏你發現沒有這么容易。我們總體贊同此基本立場。然而事實上，法律的規則總體上要基於對市場的判斷。換言之，反壟斷法的正當性在相當大程度上取決於立法者對理性的市場經濟秩序的認知和確認。因此，是否要進入反壟斷的適用范圍形式上取決於法律規則，實質上則取決於對市場秩序的理解以及對需要規范的反市場行為的判斷。由於《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》的出台，網約車的合法性得到確認，其雖然設定了許可條件，但條件是平等的。而且，該部門規章既沒有設定極高的不可企及的條件，也沒有限定行政許可的數量限制。這就意味著任何符合該部門規章條件的公司、駕駛員都可以進入市場從而自由競爭。但是即使如此，也並不意味著自由進入的市場中都不存在需要法律規制的壟斷。因為即使在能夠自由進入的市場中，營業額以及市場份額都是關鍵指標，它們用來判斷經營者是否可能會妨礙未來的市場秩序中的市場競爭或者損害消費者權益。這是世界各國反壟斷法的通常做法，如《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第十四、十五條，《德國反對限制競爭法》第三十五條、三十八條，《歐共體合並條例》第一條等等。它們都將某些經營者集中作為反壟斷法的規制對象，而且采取相同或者相似的規制技術。這就意味著，經濟學家的上述判斷欠缺事實基礎，當然我們也承認，占有較高的市場份額或者營業額非常高並不必然意味著其在未來交易中會濫用市場支配地位，而只是其具有極高的可能性會事實上限制其他競爭主體的自由進入，事實上也會擁有相當的市場權力來損害消費者的利益。如前所述，反壟斷法在經營者集中的審查上更多地體現了事前預防。就嘀嘀與優步的合作而言，中國IT研究中心(CNIT-Research)發布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》顯示，滴滴換股收購優步中國後，新的滴滴出行將占據中國專車市場份額的93.1%。這基本上已經占據了絕對優勢地位或者支配地位，這一數據本身就值得認真對待。當然，我們也認同周其仁先生所言，在互聯網經濟中，只要稍有閃失，競爭對手就會在夾縫中反擊，而且在今天的技術條件下，後起之秀會發展得非常快。然而，我們依然要清醒地認識到，夾縫的大小事實上也會影響後起者的成本甚或命運。
當然，壟斷與相關市場的界定緊密相關。北京大學國家發展研究院教授薛兆豐指出，要判斷是否涉嫌壟斷，關鍵要看4個要素：第一，網絡效應，就打車領域來說，要做到充分競爭是需要一個平台還是若幹個平台;第二，行業入口有沒有限制，比如其他公司做一個App有多難，行政上面是不是有阻力，找投資人是不是非法等，目前來看行業入口是完全暢通的;第三，用戶層面切換不同的服務成本高不高，打不到車轉為地鐵、公交、出租車的成本是非常低的，所以出行相關的市場是非常大的，只要界定清楚，壟斷就不存在。對此，上述觀點也有值得商榷之處：首先，就網絡效應而言，滴滴打車的領域是比較多的，如出租車、順風車、專業、代駕等等，其並非在每個領域都具有支配地位，如果在某個領域具有支配地位，該領域自身就可能成為壟斷領域;其次，地方政府出台的規定可能會設定行業的入口限制，而對既有的滴滴而言則基於其先占優勢不會有任何影響;第三，即使有幾種形式的打車方式可以轉換，但轉換的成本有時未必很低。上述觀點認為轉換成本低適用於在出行方式比較多的大城市，而滴滴與優步合並後的大部分城市則未必如此多元化。但這一問題確實值得進一步思考。