劉旭/同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員
2013年2月19日，伴隨著貴州物價局、四川發改委分別對本省明星企業茅台、五糧液違反《反壟斷法》限制最低轉售價格行為按上年度銷售額1%作出象征性處罰，我國《反壟斷法》在生效四年半後，才正式開啟了所謂的“反壟斷法元年”，並最終迎來了2014年夏的“反壟斷風暴”。時過境遷，在反壟斷法生效迎來8歲生日後不久，曾經因反壟斷執法，以及三公經費加強監管、軍隊禁酒令而導致供大於求、庫存高企、價格連續下跌的高端白酒業，在2016年夏秋再次回歸甚至超越了2013年初的價格水平，個別酒企利潤水平甚至超過了自然壟斷行業的央企。
那么，在三公經費管理和軍隊禁酒令都沒有松弛跡象，高端白酒需求與2013年前的水平不可同日而語的背景下，在經銷商價格倒掛問題還沒有解決的時候，究竟是什么讓高端白酒的價格再創新高呢?
根據澎湃新聞記者宦豔紅2016年8月8月30日的報道《白酒牛市來了?五糧液再漲價，52°經典款出廠價創曆史新高》，五糧液在成都召開營銷會議時宣布近12個月以來的第三次漲價，將其高端產品52°水晶瓶五糧液(俗稱“普五”)出廠價恢複性調整60元/瓶，確定為739元，建議零售價格829元。“五糧液對於此次調價信心滿滿，其相關負責人在接受澎湃新聞記者采訪時表示，對於漲價60元，五糧液非常有信心，一方面是市場有剛性需求，‘下半年基本沒有酒，明年還會繼續控制，市場管控更加加強’，該負責人稱，除了控量，五糧液價值和品牌形象都在提升，各方面因素都有向好的趨勢。”
根據上述報道不難看出，五糧液為代表的高端白酒之所以能夠對漲價信心滿滿，關鍵是在於對供應量上加強了控制。然而，由於批發高端白酒的不僅有廠家本身，還有那些大型的白酒經銷商。沒有後者的配合，管控供應量將很難立竿見影。因此，五糧液與經銷商協商批發價格，表面上是談判批發價格，並沒有涉及《反壟斷法》第十四條明文禁止的固定或限制最低轉售價格。但這些大經銷商同時也擁有龐大的庫存，且這些庫存可以通過低於五糧液的計劃將來設定批發價格，批發給其他中小批發商和零售商。而這也就意味著這些大經銷商本身與五糧液之間是競爭關系。因而所謂談判批發價格，實質上是白酒廠家，與既是下遊買家又可以成為批發市場競爭對手的大經銷商之間，協調最低的批發價格。而這種競爭對手間操縱最低價格、供貨數量的限制競爭行為違反的是《反壟斷法》第十三條第一款的有關規定，在國內外都是無法被豁免禁止的，是可以由發改委系統，或者工商系統反壟斷執法機構查處的。
實際上，發改委反壟斷執法機構已經先後在湖北奧迪案、上海克萊斯勒案、江蘇奔馳案、廣東東風日產案、上海韓泰輪胎案，多次對廠家與經銷商通過召開會議等方式共同操縱價格的行為進行了查處。那么，為什么，五糧液敢於這樣公開邀請經銷商操縱供應量和批發價格呢?原因或許有以下5點：
(一)五糧液、茅台2013年2月被查處是因為在限制經銷商最低轉售價格時對部分經銷商做出了處罰，而這一次其選擇了與大經銷商共同協商批發價格，而不是直接粗暴幹預轉售價格，從而可以規避《反壟斷法》第14條。
(二)2013年，發改委系統的反壟斷執法機構最終並沒有處罰經銷商，所以經銷商難免會再次抱有僥幸心理，願意參加由廠家組織的經銷商大會，並樂見廠家提高批發價格，從而讓大經銷商的批發價格能夠一起水漲船高。
(三)即便被反壟斷執法機構處罰，最多處罰上年度相關銷售額的10%，並不會造成巨大損失，即便因為目前被曝光的這一違法行為而被沒收違法所得，也會因為該違法行為實施時間尚短，且波及較少，爭取從輕發落。除非反壟斷執法者能夠通過經銷商的自首獲得五糧液過去幾年裏仍舊存在操縱批發價格，或者在2013年2月被罰後仍存在限制最低轉售價格的行為，才有可能被從重處罰。
(四)不排除即便被查處，也仍舊會像2013年那樣被地方政府查處，從而可以獲得最低幅度的處罰，甚至在罰款上交地方財政後，再爭取通過地方扶持政策，變相拿回罰款，從而避免因為違法行為涉及全國市場而被國務院反壟斷執法機構重罰，罰款最終上交中央財政的不利局面。
(五)根據《國際金融報》記者潘潔在2016年08月15日《茅台牽手電商 曾經相殺如今相戀》中的報道，五糧液和茅台等高端白酒企業先後與上市後更關注盈利情況的白酒電商開展了戰略合作，如果相關戰略合作本身也涉嫌違反《反壟斷法》，那么也會使反壟斷執法者面臨是否應當“法不責眾”的難題。
實際上，不僅白酒業，以前不僅上海發改委查處的海爾限制最低轉售價格案為例，許多行業在分銷環境都可能普遍存在限制最低轉售價格行為，例如手機等電子產品、家電行業，尤其是由少數品牌寡占且普遍存在銷售地域或客戶限制的醫療器械、器材領域。但是，由於反壟斷執法機構對這類違法性的處罰力度目前最高也就是上年度相關銷售額的8%，且都沒有沒收過違法所得，甚至對許多大型企業違法行為的查處僅僅局限於某一省，而非全國范圍。所以，只要廠家通過限制最低轉售價格行為可以使出廠價或者經銷商的最低轉售價格，能高於競爭價格的10%，或者違法行為能持續超過1年，或者在全國范圍實施但只在一個省接受查處，那么從事這類違法行為就是有利可圖的。而在2013年發改委查處進口奶粉業限制最低轉售價格時，被罰企業雖然沒有被沒收違法所得，但紛紛宣布降價20%左右，就間接說明了這類違法行為可以把價格推高不止這個水平。可見，恰恰是由於處罰力度弱，導致了分銷業違反《反壟斷法》的行為屢禁不止。
分銷業限制競爭會扭曲市場信號，尤其是汽車業，導致經銷商盲目投資，汽車產業盲目擴大產能，最終雙雙庫存高企承壓，面臨虧損。在白酒行業，仍以五糧液為例，2011年9月10日起對“五糧液”酒產品出廠供貨價格進行適當調整，上調幅度約為20%-30%，同期銀基集團在2011年7-9月間采購和囤積了大量高端白酒，但最終2013財年淨利潤巨虧11.34億港元，庫存高達12.27億港元。房地產業，同樣也是土地和建材、貸款的分銷商。部分地方政府通過限制房價下跌的措施，在保護了自身土地財政、開發商、建材企業和其背後的銀行的同時，會加劇土地供給、建材供給的市場價格信號扭曲，最終導致系統性的風險加劇，產能嚴重過剩。
換言之，無論是汽車業、房地產業，還是白酒業，廠家操縱價格，最終是將市場供需變化導致經營風險轉嫁給經銷商，以及為他們提供貸款的銀行。如果分銷業存在大量扭曲競爭的違法行為，那么受害的不僅僅是經銷商和相關廠家的品牌，還有大量參與其中的金融機構。